MARCELO REBELO DE SOUSA

Professor Catedrtico da Faculdade de Direito de Lisboa

SOFIA GALVO

Assistente da Faculdade de Direito de Lisboa

INTRODUO Ao ESTUDO Do DIREITO

5. Edio

LISBOA 2000




Outros ttulos da LEX:

Direito da Sade e Biotica - Jos de Oliveira Ascenso, Srvulo Correia, I. I. Nogueira da Rocha, Soares Martinez, Mrio Raposo, Diogo Freitas do Amaral, Jorge Ferreira Sinde Monteiro, Paula Lobato de Faria, Jean-Marie Auby

Recursos em Processo Civil - Armindo Ribeiro Mendes Contrato de Cheque - Sofia de Sequeira Galvo Direito Penal de Autor - Jos de Oliveira Ascenso

Direito da Famlia e das Sucesses - Vol. 11 - Sucesses - Carlos Pamplona Corie-Real

O Direito de Passagem Inofensiva no Novo Direito Internacional do Mar - Jorge Bacelar Gouveia
O Tratado da Unio Europia - Ana Maria Guerra Martins

Incio da Tentativa do Co-A"tor - Maria da Conceio S. Valdgua Direitos Reais (Reprint) - Antnio Menezes Cordeiro

A Penhora por Dvidas dos Cnjuges - Rui Pinto

Cdigo dos Processos Especiais de Recuperao da Empresa e de Falncia - Miguei Teixeira de Sousa e Pedro de Albuquerque Das Cartas de Conforto no Direito Bancrio - Antonio Menezes Cordeiro

Ensaio Sobre o Caso Julgado Inconstitucional - Paulo Otero Lei da Greve Anotada - Maria do Rosrio Palma Ramalho Lies de Direito Comercial (Reprint) -A. Ferver Correia

Locao Financeira - Diogo Leite de Campos

Competncia Declarativa dos Tribunais Comuns - Miguel Teixeira de Sousa Anotaes ao Novo Regime do Contrato de Agncia - Carlos Lacerda Barata

A Cidadania da Unio e a Responsabilidade dos Estados por Violao do Direito Comunitrio - Maria Lusa Duarte Direito do Crdito - Introduo - Jos Simes Patrcio

Comentrio s Leis do Trabalho - Vol. I - Regime Jurdico do Contrato Individual de Trabalho - Mrio Pinto, Pedro Furtado Martins, Antonio Nunes de Carvalho

Os Efeitos do Registo e das Publicaes Obrigatrias na Constituio das Sociedades Comerciais - Jos Pedro Fazenda Martins
O Direito de Necessidade e a Legtima Defesa no Cdigo Civil e no Cdigo Penal - Teresa Quintela de Brito

Legislao Fundamental de Direito do Urbanismo. Anotada e Comentada - Antnio Duarte de Almeida, Cludio Monteiro, Gonalo Capito, Jorge Gonalves, Luciano Marcos, Manuel Jorge Goes, Pedro Siza Vieira

O Regime e a Natureza Jurdica do Direito dos Recursos Geolgicos dos Particulares - Jos Lus Ramos As Origens da Constituio Norte-Americana -Ana Maria Guerra Martins

Cesso Financeira (Factoring) - Antnio Menezes Cordeiro

Comentrio  Conveno de Bruxelas - Miguel Teixeira de Sousa e Drio Moura Vicente Concurso Pblico na Formao do Contrato Administrativo - Marcelo Rebelo de Sousa

O Art. 235.o do Tratado da Comunidade Europia. Clusula de Alargamento das Competncias Comunitrias - Ana Maria Guerra Martins Estudos de Direito Eleitoral - Jorge Miranda,

Cdigo do IRC - Inforfisco, Coopers and Lybratul

Estudos ern Memria do Professor Doutor Joo de Castro Mendes

Introduo ao Estudo do Direito Comunitrio - Sumrios Desenvolvidos - Ana Maria Guerra Martins As Partes, o Objecto e a Prova na Aco Declarativa - Miguel Teixeira de Sousa

Teoria Geral do Direito Civil - Lus Carvalho Fernandes
O Dolo de Perigo - Rui Carlos Pereira

Convenes Colectivas de Trabalho e Alteraes de Circunstncias - Antonio Menezes Cordeiro A Privatizao da Sociedade Financeira Portuguesa - A.A.V.V.

E~s de Direito Internacional Pblico - Paula Escarameia

O (Dfice de) Controlo Judicial da Margem de Livre Deciso Administrativa - Bernardo Diniz de Ayala A Aco de Despejo - 2-' edio - Miguel Teixeira de Sousa

Manual dos Contratos em Geral - Inocncio Galvo Telles

Sobre a Denncia no Contrato de Arrendamento Urbano para Habitao - Antnio Sequeira Ribeiro

O Poder de Substituio em Direito Administrativo - Enquadramento Dogmtico Constitucional - Paulo Otero Estudos de Direito Regional

lus Cogens em Direito Internacional - Eduardo Correia Baptista

Da Responsabilidade Civil dos Administradores das Sociedades Comerciais - Antonio Menezes Cordeiro A Uniformizao da Jurisprudncia no Novo Direito Processual Civil - Carlos, Lopes do Rego

Reforma do Processo Civil. Princpios Fundamentais - I. Pereira Batista Estudos sobre o Novo Processo Civil - 2.' edio - Miguel Teixeira de Sousa
O Desenvolvimento de Leis de Bases pelo Governo - Paulo Otero

Aspectos do Novo Processo Civil - A.A.VV.

A Natureza Constitucional do Tratado da Unio Europeia - Carla Amado Gomes Direito dos Valores Mobilirios - A.A.V.V.

Teoria dos Poderes Implcitos e a Delimitao de Competncias entre a Unio Europia e os Estados-Membros - Maria Lusa Duarte
O Valor Jurdico-Poltico da Referenda Ministerial - Diogo Freitas de Amaral e Paulo Otero

Separao de Poderes e Limites da Competncia Legislativa da Assemblia da Repblica - Jorge Reis Novais
O Direito de Aco Popular no Contencioso Administrativo Portugus - Nuno Srgio Marques Antunes

Os Recursos no Cdigo de Processo Civil Revisto - Atraindo Ribeiro Mendes Cdigo Civil

Referendo Nacional. Introduo e Regime - Vitalino Canas Manual de Direito Fiscal - J. L. Saldanha Sanches,

Cincia Poltica - Contedos e Mtodos - Marcelo Rebelo de Sousa

Direito Internacional Pblico - Conceito e Fontes - Vol. I - Eduardo Correia Baptista Aco Executiva Singular - Miguel Teixeira de Sousa

A Responsabilidade Civil pela Informao Transmitida pela Televiso - Maria da Glria Carvalho Rebelo Teoria Geral do Direito Civil - Vol. I - Pedro Pais de Vasconcelos

Direito Constitucional - I Relatrio - Marcelo Rebelo de Sousa Emisso de Valores Mobilirios - Florbela Pires

Responsabilidade Tributria dos Administradores ou Gerentes - Paulo de Pita e Cunha, Jorge Costa Santos Seguro de Acidentes de Trabalho - Florbela Pires

Lies de Direito Administrativo - Vol. I - Marcelo Rebelo de Sousa A Nova Competncia dos Tribunais Civis - Miguel Teixeira de Sousa Direito do Urbanismo - Relatrio - Maria da Glria Garcia

O Aval do Estado - Jorge Costa Santos

Legislao Administrativa Fundamental - Marcelo Rebelo de Sousa A Quazuiticao da Obrigao Tributria - J. L. Saldanha Sanches

Constituio da Repblica Portuguesa - Comentada - Marcelo Rebelo de Sousa, Jos de Melo Alexandrino Por uma Distribuio Fundamentada do Onus da Prova - Pedro Ferreira Mrias

A Penhora e a Reforma do Processo Civil - Em Especial a Penhora de Depsitos Bancrios e do Estabelecimento - I. R Remdio Marques Introduo ao Processo Civil - 2. edio - Miguel Teixeira de Sousa

A Mora do Credor - Rita Lynce de Faria

Armazm: Alto da Eira, n.' 17
267O-642 Bucelas - Loures Tel: 219 68O 469

Sede:

Avenida de Berna, 3 1 -RIC Esq. - 1O5O-O38 Lisboa Tel: 217 931585 Fax: 217 96O 747

INTRODUO Ao ESTUDO Do DIREITO

Livraria: Avenida Poeta Mistral, 21 e 21 -A - 1O5O-181 Lisboa

MARCELO REBELO DE SOUSA

Professor Catedrtico da Faculdade de Direito de Lisboa

SOFIA GALVO

Assistente da Faculdade de Direito de Lisboa

INTRODUO Ao ESTUDO Do DIREITO

5. Edio

LISBOA 2000

PALAVRA PRVIA

Para ns, Universidade s concentrada na investigao  instituto cientfico, no  Escola.

Universidade s dedicada ao ensino  instrumento de mera reproduo sem criao.

Mais, Universidade com investigao e ensino, mas alheia ao meio que a rodeia,  reserva de espcies raras, e porventura valiosas, mas tanto mais inslita quanto a sociedade se empenha no sacrificio da sua criao e manuteno.

Da esta aposta, que conhece, na presente edio - a primeira sob a gide da LEX -, aditamentos, actualizaes e sobretudo a incluso, no final de cada captulo, de questes para reflexo e reviso da temtica versada.

Assim se completa os resumos, captulo a captulo, e a bibliografia sucinta, por reas e no final, pretendendo proporcionar outras pistas para quem quiser ir mais longe e mais fundo na sua informao e formao.

E, avanada esta breve palavra prvia,  tempo de passarmos ao essencial: onde nasce, para que serve e que importncia real assume o Direito na nossa vida quotidiana?

Lisboa, 1 de Outubro de 2000

Marcelo Rebelo de Sousa

Sofia Galvo

CAPTULO 1

A SOCIEDADE, O PODER E O DIREITO

1 - O nosso quotidiano e o Direito

1.1. Todos os dias deparamos com expresses de Direito, ao vermos televiso, ouvirmos a rdio, lermos os jornais, falarmos com os familiares e amigos, exercermos a nossa actividade profissional ou mesmo ocuparmos o nosso tempo de cio ou lazer.

Uma lei altera as tabelas dos impostos que pagamos. Uma sentena de tribunal condena um vizinho a certa coima por estacionamento indevido. Um regulamento administrativo obriga-nos a usar determinado equipamento de segurana na fbrica. A assembleia geral do clube desportivo a que pertencemos rev os estatutos da agremiao.

Em todas estas situaes o Direito anda associado  ideia de um conjunto de regras de comportamento social ou de cada uma dessas regras. A lei  Direito. O regulamento  Direito. Os estatutos so Direito. Todos eles constituem Direito que preside  nossa vida em sociedade.

Chama-se a estas regras que acompanham e definem at ao pormenor o nosso quotidiano Direito objectivo.

1.2. Mas tambm enontramos diariamente a palavra direito ligada a outras realidades que no so regras de conduta.

 o caso do direito  livre expresso de pensamento que os j ornais invocam para criticar os polticos ou do direito  greve que uma classe profissional exerce para protestar contra um vencimento conQifiprnln "li U;"A r] A;V;f A 1,^f^ n~ ""Q

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

eleger deputados, autarcas locais ou mesmo o Presidente da Repblica.

Estes poderes correspondem a espaos de liberdade ou a poderes de actuar ou de exigir uma actuao alheia. A livre expresso de pensamento  um poder de actuar, como o so o direito  greve e o direito de voto. J outros direitos, como o direito  educao ou o direito  sade, so poderes de exigir  Administrao Pblica actuaes, desde a criao e manuteno de escolas pblicas at  construo e funcionamento de hospitais e centros de sade pblicos. Trata-se, em ambos os casos, de direitos das pessoas. Mas tambm h direitos de entidades criadas pelas pessoas - associaes ou fundaes, ou sociedades lucrativas.

Ao direito como poder de cada qual agir ou exigir um comportamento de outrem chama-se direito subjectivo. E, ao contrrio do Direito objectivo, normalmente escrito com maiscula, o direito subjectivo -o com minscula. Assim o faremos tambm neste livro: sempre que falarmos em Direito estaremos a falar do Direito objectivo; sempre que escrevermos direito estaremos a pensar em direito subjectivo.

1.3. Entre o Direito objectivo e o direito subjectivo existem bvias e naturais ligaes, j que  o primeiro que cria, modifica e extingue o segundo. Por outras palavras, o direito de voto, o direito de greve, o direito  educao, o direito  sade so definidos e regulados por regras de Direito objectivo.

So estas regras que acolhem esses direitos, especificam quem os pode encabear, como podem ser exercidos, que limites devem respeitar, que alteraes podem sofrer e, eventualmente, como podem ser suprimidos ou drasticamente condicionados.

1.4. Nesta introduo ao estudo do Direito, o que vamos abordar, em princpio,  apenas o Direito objectivo ou Direito com maiscula.

Dos direitos subjectivos diremos alguma coisa mais adiante, mas o seu estudo ultraDassa i as fronteiras de uma introduo.

Introduo ao Estudo do Direito

11

E quanto ao Direito objectivo ou s Direito, um ponto de partida importa dar por assente: se ele se reconduz a regras de comportamento em sociedade, isso quer dizer que no h Direito sem sociedade.

O Direito  um regulador da existncia humana em sociedade.

O ser humano isolado no precisaria de Direito. S a necessidade de reger relaes entre vrios entes humanos explica a criao do Direito.

Por isso se diz que a existncia de outros, para alm de cada um de ns - ou seja, a alteridade -,  uma caracterstica de toda a sociedade e, do mesmo modo, uma caracterstica do Direito.

2 - O Direito e a sociedade

2. 1. Acabamos de ver que no h Direito sem sociedade.

Ora, tambm no h natureza humana sem sociedade.

Os mais recentes estudos demonstram a falta de fundamentos histricos e sociolgicos das teses da existncia do homem isolado antes de viver em sociedade ou vivendo, ao longo dos tempos,  margem dela.

Alguns pensadores teorizaram acerca dessa vida pr-social do ser humano - a que chamaram "estado de natureza" - para depois explicarem que a sociedade nascera de um pacto ou contrato social celebrado entre homens para passarem a integrar-se num todo colectivo.

Estas formulaes, de nomes to conhecidos como Thomas Hobbes, John Locke ou Jean-Jacques Rousseau, obedeceram mais  preocupao filosfica de explicar a origem e a natureza do poder em sociedade do que ao respeito rigoroso da verdade histrica.

12

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

DURABILIDADE E DIREITO

SOCIEDADE E 2.2. Falar em sociedade de homens  falar em fins comuns a esses FINS COMUNS

homens, em conjugao de actuaes entre eles e em durabilidade, visto que qualquer sociedade deve perdurar o tempo necessrio  realizao daqueles fins comuns.

FINS COMUNS, 2.3. Muitas tm sido as distines efectuadas entre diferentes tipos de sociedades. Assim, e por exemplo, pode falar-se em sociedades de fins gerais e em sociedades de fins especficos, consoante os objectivos a prosseguir abarquem uma pluralidade de matrias ou interesses, ou respeitem a certo domnio preciso de formao ou adeso; pode pensar-se em comunidades e em associaoes, conforme predomine o elemento integrativo ou a vontade dos membros; podem conceber-se sociedades primrias e sociedades secundrias, consoante se privilegie uma experincia puramente relacional ou a efectiva realizao de certas metas colectivas.

Em todos os casos pensveis, sejam estes ou outros, permanece sempre a ideia do grupo social como realidade inerente  natureza humana.

E  por ser .assim que esta sociedade, nascida da comunho de fins e da con ugao de esforos, se desdobra numa teia complexa i

de objectivos e estruturas, procurando, com apoio numa inter-relao ordenada de grupos sociais, a evoluo e adaptao permanentes que asseguram o sentido da sua prpria existncia.

O Direito surge, ento, para responder s exigncias sempre crescentes de uma sociedade que se justifica, precisamente, pela durabilidade do seu projecto.

SOCIEDADE, INTERESSES, CONFLITOS DE INTERESSES E PODER

3 - O Direito e o poder

3. 1. Toda a sociedade pressupe a existncia de um jogo de interesses. Com efeito, em qualquer sociedade os homens so portadores de necessidades e os bens aptos a satisfaz-los so raros ou limita

V1

Introduo ao Estudo do Direito

13

suficincia de bens para realizar todos os interesses sociais gera conflitos de interesses.

Esses conflitos podem ser potenciais se deles se no aperceberam ainda os seus titulares; so latentes se estes j tm conscincia da sua existncia, mas no passaram ainda a uma fase de choque assumido; h conflitos actuais sempre que o portador de cada interesse decidiu promover a sua realizao ainda que  custa de interesses alheios.

Mas como actua a sociedade? Como se apercebe de um conflito potencial? Como trata um conflito latente? Como resolve um conflito actual? Mediante o exerccio do poder.

Poder que deve ser entendido como a faculdade de interveno do ser humano sobre o ser humano, de molde a determinar ou influenciar a conduta alheia.

3.2. E este poder do ser humano sobre o ser humano que aqui nos inte- PODER DE

FLUNCIA

ressa.  ele que em termos sociolgicos se revela decisivo. PODER DE

JUNO

O poder do ser humano sobre a natureza - que tambm existe - s importa para resolver conflitos de interesses na medida em que beneficia ou lesa o ser humano, ou afecta, de algum modo, um equilbrio ecolgico que o ser humano aprendeu a valorizar.

O poder do ser humano sobre o ser humano foi, ao longo da Histria, objecto de inmeras reflexes e ensaios, anlises e justificaes. Foi tambm, e inevitavelmente, dissecado e classificado, originando as mais diversas tipologias. Cedo, Aristteles nos falou no poder paterno, no poder desptico e no poder poltico; alguns sculos mais tarde, John Locke refere o poder paterno, o poder desptico e o poder civil; recentemente, Norberto Bobbio distingue poder econmico, poder ideolgico e poder poltico.

Mas, sem aprofundamentos que um livro como este no comporta e no exige, duas noes surgem, desde j, essenciais.

INE

IN-

14

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Introduo ao Estudo do Direito

15

A de poder de influncia entendido como um poder de condicionar condutas, sem as vincular, recorrendo  recompensa e no  punio. E a de poder de injuno entendido como um poder de determinar condutas alheias, servindo-se privilegiadamente da punio ou ameaa de punio.

A persuaso pela informao ou pela promessa de recompensa, a manipulao ou interveno encoberta, a supremacia baseada no carisma pessoal, na competncia e na legitimidade so modalidades do poder de influncia. A injuno de facto, o poder tico e o poder poltico so modalidades do poder de injuno.

4 - O Direito e o poder poltico

PODER POLTI- 4. 1. Expresso fundamental da faculdade de interveno do ser humano CO

sobre o ser humano , certamente, o poder poltico.

 um poder de natureza vinculativa marcado pela susceptibilidade, quer de uso da fora fisica, quer de supresso, no resistvel, de recursos vitais.

, numa formulao mais elaborada, um poder de injuno dotado de coercibilidade material. No de coaco material efectiva, como a injuno de facto. Nem de coercibilidade moral ou tica, como o poder tico. De coercibilidade material.

PODER POUTI- 4.2. Conhecida a noo de poder de injuno, toma-se decisivo perceCO E COERCIBI-

LIDADE MATE- ber o que  esta coercibilidade material. RIAL

O que significa coercibilidade? Coercibilidade e coaco serao uma e a mesma coisa?

Coercibilidade material quer dizer susceptibilidade do uso da fora fsica ou da presso material. Distingue-se da coaco material, que se define pela plena efectivao de uma ou de outra. Ou seja, o conceito de coercibilidade revela-se numa ideia de potencialidade,

ao passo que o conceito de coaco se exprime em termos de actualizao.

Elemento definidor do poder poltico  a coercibilidade, no a coaco.

Em caso de no acatamento da ordem imposta, o poder poltico detm sempre a possibilidade de aplicar punies.

Mas que punioes so essas?

No, por exemplo, a ameaa de divulgao de dados atentatrios da reputao de um colaborador de um servio de informaes. No, tambm, o potencial de culpabilidade de um juzo de reprovao moral.

Em qualquer dos casos, trata-se de manifestaes da coercibilidade psquica. Ora, esta, que no  mais do que a susceptibilidade de criar as condies de uma tenso subjectivamente insuportvel entre os desejos de um indivduo e o nvel de frustraes que teria de assumir se devesse incorrer nas sanes com que  ameaado, no integra o ncleo definidor do poder poltico.

As punies que aqui relevam so as que vo de uma privao crescente de recursos at culminarem no uso da fora fisica.  justamente por isso que se fala em coercibilidade material.

Que pode ir da privao de bens, por exemplo pela aplicao de uma multa, at  privao da liberdade e, mesmo, da vida nas sociedades que ainda mantm a pena de morte.

4.3. Qualquer reflexo sobre o poder poltico entronca, em determina- PODER POL-

TICO E CONFLI-

da fase, com a questo fundamental. Por que existe um poder po- TOS DE INTEltico? Qual a sua razo de ser, a sua justificao ltima? RESSES

Mltiplas respostas foram, enquadradas pelos mais diversos siste-

mas de pensamento, avanadas ao longo dos tempos.

Naturalmente, no  o seu levantamento o que aqui interessa.

16

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Importa reter uma explicao. Aquela que se tem por boa.

O poder poltico nasce da percepo do conflito que toda a sociedade gera. O poder poltico nasce para dirimir esse conflito.

O poder poltico nasce justificado pela existncia desse conflito.

Do conflito, para o conflito e, de algum modo, pelo conflito.

A sociedade encerra conflitos de interesses que, ainda que s potenciais ou latentes, urge resolver. A sociedade vive de contradies que reclamam ateno e disciplina. A sociedade define-se ainda numa dialctica governantes-governados que importa regular. A sociedade constri-se  sombra de uma permanente ameaa exterior que  premente dissuadir.

Por isso, surge o poder poltico. Um poder poltico que, numa ptica explicativa,  intrinsecamente conflitual.

4.4. Mas para se afinnar de modo duradouro e incontroverso, este poder poltico - concebido como um poder que, servido pela susceptibilidade de aplicao da punio material, condiciona vinculativamente condutas alheias e, assim, resolve o conflito - tem de ser legtimo. Isto para que o poder poltico seja incontroverso. No o  nunca o poder ditatorial e ilegtimo, mesmo que a imposio da fora lhe d durabilidade.

A sociedade tem de admitir e de acordar na sua existncia e no seu desempenho. O poder poltico para ser legtimo tem, portanto, de ser socialmente admissvel e consensual.

 tradicional distinguir-se a legitimidade de ttulo da legitimidade de exerccio. A primeira baseia-se no prprio Direito at ento vigente, a segunda funda-se na capacidade revelada no desempenho do poder.

Multiplicam-se, historicamente, exemplos das vrias situaes possveis. Da situao ideal de um poder poltico com legitimiAA fl f1f1]1 A ~~1U1;r% 1X7

Introduo ao Estudo do Direito

17

zados), a um poder poltico sem legitimidade de ttulo, mas com legitimidade de exerccio (vg., os regimes de base no democrtica, mas em que os govemantes se legitimam pelo exerccio), ou a um poder poltico com legitimidade de ttulo, mas sem legitimidade de exerccio (v.g., os regimes que se baseiam na invocao do respeito de certo Direito, inclusive de raiz democrtica, mas cujos govemantes perdem a legitimidade pelo modo como actuam).

4.5. Se, de um ponto de vista de estrita juridicidade formal, a legitimi- LEGITIMIDADE DE EXERCCIO

dade de ttulo  essencial, a verdade  que, de uma perspectiva E COERCiBILImaterial,  a legitimidade de exerccio que se revela decisiva. DADE

O consenso gerado em torno de um poder poltico legitimado pela capacidade revelada no seu desempenho tem uma tal importncia em termos sociais, que , na situao concreta, causa directa de um decrscimo da necessidade da coercibilidade.

Isto , se o grupo social acorda acerca do seu poder poltico por reconhecer que este deu provas suficientes no desempenho de funes, esse grupo social est a aceitar e a apoiar um poder poltico que se impe por uma prtica quotidiana de bons servios  comunidade e que, portanto, no vendo na fora um seu pilar essencial, se serve da susceptibilidade de aplicar punies como uma faculdade instrumental e acessria. Se, pelo contrrio, o grupo social no reconhecer valor ou capacidade no desempenho do poder poltico, este, ainda que legitimado pelo Direito, ver-se- confrontado com muito maiores nveis de insatisfao, com muito maior nmero de situaes de no acatamento da ordem imposta e, logo, com muito maior necessidade de recorrer a uma imposio pela fora que arvore a coercibilidade num dos seus mais frequentes expedientes.

Duas notas complementares importa aditar:

Primeira - quando se fala na legitimidade do poder poltico est a referir-se duas realidades distintas, embora relacionadas: os indivduos que o exercem e o seu proprio traado orgnico. A crise da legitimidade pode recair avenas sobre os aovernantes em funces-

18

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

sem afectar o regime poltico ditatorial ou democrtico ou o sistema de governo (presidencial, parlamentar ou semipresidencial) que os enquadra, ou atingir tambm estes.

Segunda - um dos problemas das democracias contemporneas reside precisamente na necessidade de preverem mecanismos ou vlvulas de escape que impeam que a crise da legitimidade de exerccio afecte a legitimidade de ttulo (ou seja, as regras bsicas a que obedece a governao).

4.6. As relaes entre o Direito e o poder poltico so, pela sua prpria natureza, complexas.

Por um lado, o poder poltico  um poder juridicamente enquadrado. A sua titularidade  juridicamente definida, o seu objecto  juridicamente delimitado, o seu exerccio  juridicamente regulado.

Por outro lado, o poder poltico  o criador de regras de conduta social dotadas de coercibilidade.  o criador das regras de Direito ou regras jurdicas.

Isto , o poder poltico , a um tempo, fonte e objecto de Direito.

O poder poltico , portanto, enquadrado por um Direito que produz.  um poder autolimitado.

Decisiva, pois, esta vertente criadora do poder poltico. Tudo depende dela.

5 - O poder poltico e o Estado

5. 1. O poder poltico existe no plano estadual, mas tambm no plano infra-estadual e no plano supra-estadual.

O Governo portugus  um rgo do poder poltico do Estado. A Cmara Municipal de Lisboa  um rgo do poder poltico da autarquia municipal. A Assembleia Geral das Naes Unidas  um

Introduo ao Estudo do Direito

19

O Estado  a realidade ainda hoje referencial. Abaixo dele situamse as entidades infra-estaduais (v.g., regies autnomas, autarquias locais), acima dele as entidades supra-estaduais (v.g., ONU, UE).

5.2. O Estado, tal como hoje o conhecemos, no existe desde o PAPEL AINDA

CENTRAL DO

princpio dos tempos. Por outro lado, a entidade estadual nem ESTADO sempre teve a importncia e o relevo que a actualidade lhe reco-

nhece.

Por exemplo, no incio da Idade Mdia (sculos V a XII), era o poder poltico infra-estadual a ordem decisiva. Toda a vida se conformava no mbito das comunidades locais ou dos senhorios feudais e era, por isso, a - e a partir da - que importava intervir adequada e eficazmente.

Com o advento da Idade Moderna (sculo XV), o Estado adquiriu a relevncia mpar que a Histria paulatinamente lhe vinha exigindo. Crescentemente interventor, o poder poltico estadual no cessou de evoluir, numa caminhada de constante engrandecimento que o reforo da coercibilidade, caracterstico da Idade Contempornea, s vem acentuar.

Paralelamente, assistiu-se nos sculos XIX e XX (primeira metade) a um apagamento relativo do poder poltico infra-estadual.

Nas ltimas dcadas, no entanto, apesar de o Estado se manter a realidade poltica mais forte, renasceram importantes fenmenos polticos infra-estaduais (por exemplo, autonomias regionais ou locais). Mas, ao mesmo tempo, a recente evoluo poltica na Europa (vg., na outrora chamada "Europa de Leste" que, em certas situaes, geograficamente,  tambm Europa Central) revelou pulses nacionalistas dirigidas  criao e ao reconhecimento de novos Estados.

No plano supra-estadual foi surgindo, a partir do fim do sculo passado, um poder poltico, a um tempo generoso e ambicioso, mas que dependia de um poder poltico estadual que sistematica-

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

mente vinha coaretando as suas mltiplas potencialidades de expanso e afirmao.

Ainda hoje, apesar do mbito universal de organizaes supraestaduais, como as Naes Unidas, e do peso nico de organizaes alm de supra-estaduais tambm supra-nacionais, como a Unio Europeia (que tm dirigentes que no dependem de ordens ou directivas estaduais e podem praticar actos com efeitos directos e imediatos nos Direitos dos Estados membros), a realidade nuclear ainda  o Estado. Como ser daqui por dez ou vinte anos? Possivelmente ento ser bem maior o relevo dos poderes polticos supra-estadual e infra-estadual.

Por um lado, haver diversos espaos integrados (o Mercosul, na Amrica do Sul, vai nesse sentido). Os que j o so hoje (como a Unio Europeia) tero poderes prprios mais fortes e menos dependentes dos Estados que os criaram.

As organizaes internacionais tendero a intervir mais na vida interna dos Estados para garantir princpios ou valores universais (como os direitos humanos ou inerentes  universal dignidade da pessoa).

Para compensar esta deslocao de poder poltico, do Estado para o plano supra-estadual, novas modalidades de poderes infra-estaduais aparecero ou ganharo vigor. Para aproximarem o poder das pessoas e as pessoas do poder.

O que ficar, depois de tudo isto, do poder do Estado?

Para uns, pouco ou quase nada. Para outros, ainda bastante.

S o futuro no-lo dir. Para j, apesar de perdendo o tendencial monoplio de um passado no muito afastado, o Estado tem resistido a todas as profecias acerca da sua morte inevitvel.

Introduo ao Estudo do Direito

21

6 - Direito estadual, infra-estadual e supra-estadual

6. 1. O poder poltico cria Direito.

Os seus rgos so responsaveis pela produo das regras jurdicas que condicionaro toda a vida do ser humano e da sociedade.

Das grandes questes sociais aos mais comezinhos pormenores do viver colectivo, tudo ser objecto de disciplina jurdica.

6.2. Mas que Direito, ou Direitos, produz o poder poltico?

Em primeira linha surge, naturalmente, o Direito criado pelo poder poltico do Estado. Sem qualquer dvida,  ele que, do ponto de vista qualitativo e quantitativo, maior relevncia tem no estdio actual da evoluo das sociedades ou grupos sociais. So exemplo as leis da Assembleia da Repblica, os decretos-leis do Governo.

Ao nvel infra-estadual, o poder poltico tambm surge como criador de Direito, embora sem conhecer, para j, a importncia que o passado, a esse nvel, lhe permitiu. O decreto legislativo regional e a postura municipal so, aqui, exemplos paradigmticos.

No plano supra-estadual, a criao de regras jurdicas encontra um terreno particularmente aliciante e frtil. O Direito supra-estadual vai evoluindo, procurando dar uma adequada resposta tcnica a um mundo de problemas novos. Contudo, a sua dependncia face ao Direito emanado do poder poltico estadual no tem permitido aproveitar as possibilidades que, em teoria, privilegiadamente se lhe oferecem. O entusiasmo pelas instncias supra-estaduais tem, com poucas excepes, cedido  mnima presso das soberanias estaduais, sobretudo das mais poderosas (como as das superpotncias).

Tem havido, contudo, uma tendncia para a expanso de um Direito supra-estadual eficaz e activo como, por exemplo, as Reso-

22

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Introduo ao Estudo do Direito

23

lues do Conselho de Segurana da Organizao das Naes Unidas e, sobretudo, muitssimo mais importantes no nosso quotidiano recente, os Regulamentos e Directivas dos rgos da Unio Europeia.

7 - A ideia de Estado

ESTADO 7. 1. Por diversas vezes se aludiu j  noo de Estado. Falou-se na sociedade estadual, no poder poltico estadual, no Direito estadual.

Mas o que , afinal, o Estado? Como defini-lo? Quais os objectivos que prossegue? De que modo o faz?

So perguntas bvias que afloram problemas diversos. A definio de Estado e os seus elementos constitutivos. Os fins do Estado. As funes do Estado.

Todas elas merecem ateno.

Mas, numa introduo, s se pode, naturalmente, pretender fundar as bases da discusso.

ESTADO-DEFi- 7.2. Assim, e em primeiro lugar, como definir Estado? NIO

No sentido que mais nos interessa, o Estado deve ser entendido como uma colectividade, ou seja, um povo fixo num determinado territrio que nele institui, por autoridade prpria, um poder poltico relativamente autnomo.

ELEMENTOSDO 7.3. So trs os elementos integrantes do conceito de Estado: povo, ESTADO territrio, poder poltico.

POVO 7.4. O povo  o conjunto de sujeitos cidados ou nacionais de cada Estado, isto , ligados a certo Estado por um vnculo jurdico de nacionalidade.

O conceito de povo  um conceito jurdico-poltico, que no se confunde com o conceito de populao, de natureza econmicodemogrfica - o conjunto de pessoas fisicas residentes no territrio de um Estado num determinado momento histrico, sejam elas nacionais, estrangeiras ou aptridas -, nem com o conceito de nao, de natureza cultural - a comunidade em que se formou consenso acerca de motivaes de existncia colectiva comum, como resultado de uma sedimentao histrica.

7.5. O territrio  o segundo elemento do conceito de Estado. Normalmente no se concebe um Estado sem territrio, j que aquele supe a fixao de uma comunidade a ttulo permanente num territrio. S excepcionalmente existiram Estados antes mesmo da definitiva fixao de fronteiras (por exemplo, a Polnia depois da I Grande Guerra) e no se concebe um Estado contemporneo de base nmada.

O territrio de um Estado integra o solo e o subsolo (territrio terrestre), o espao areo (territrio areo) e o mar territorial, no caso de se tratar de um Estado ribeirinho (territrio martimo).

A funo do territrio  tripla: constitui uma condio de independncia nacional, circunscreve o mbito do poder soberano do Estado, representa um meio de actuao jurdico-poltica do Estado.

Por isso, um dia, o clssico Maurice Hauriou disse que o Estado era um "fenmeno essencialmente espacial".

7.6. Terceiro elemento do conceito de Estado  o poder poltico, que Pode ser definido como a faculdade de que  titular um povo de, por autoridade prpria, instituir rgos que exeram, com relativa autonomia, a jurisdio sobre um territrio, nele criando e executando normas jurdicas, usando os necessrios meios de coaco.

Decisivo, portanto, o conjunto de rgos que, uma vez institudos, formam e manifestam uma vontade atribuvel ao Estado.

TERRITORIO

PODER POLTIRGO E CO,

TITULAR

Mas o que  um rgo do Estado?

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

 um centro institucionalizado de poderes e deveres que participa no processo de formao e manifestao de uma vontade imputvel ao Estado-colectividade.

No dia-a-dia,  muito frequente a confuso entre o rgo do Estado e o seu titular. De resto, em muitos Estados contemporneos, a crescente personalizao do poder leva a um uso indiferenciado dos dois conceitos, sobretudo no caso de um rgo singular, ou seja, de`um rgo apenas com um titular. , por exemplo, frequente a confuso entre o rgo Presidente da Repblica e o cidado que, em certo momento histrico,  o seu titular.

A verdade, porm,  que juridicamente so figuras diferentes.

Sabendo o que  um rgo do Estado,  bvio que com ele se no pode identificar o conceito de titular ou titulares do rgo, que so os cidados que, a cada instante, preenchem esse orgo.

O rgo permanece, os seus titulares mudam. O rgo pode, momentaneamente, estar desprovido de titular ou preenchido por titular interino, sem que a inexistncia de titulares definitivos origine o seu desaparecimento.

O titular do rgo do Estado , apenas, o indivduo que lhe empresta transitoriamente o seu suporte humano e fisico.

Na nossa Constituio actual existe, por exemplo, o rgo Primeiro-Ministro, com poderes que se mantm no tempo, independentemente de o seu titular j ter mudado mais de uma meia dzia de vezes: Dr. Mrio Soares (1, 11 e IX Governos); Eng.O Alfredo Nobre da Costa (111 Governo); Prof Carlos Mota Pinto (IV Governo); Eng.' Maria de Lourdes Pintasilgo (V Governo); Dr. Francisco S Carneiro (VI Governo); Dr. Francisco Pinto Balsemo (VII e VIII Governos); Prof. Anbal Cavaco Silva (X, X1 e XII Governos) e Eng.' Antnio Guterres (XIII e XIV Governos).

Introduo ao Estudo do Direito

25

8 -Ainda a ideia de Estado - os fins prosseguidos

8. 1. A formao do Estado como sociedade politicamente organizada FDIONS DO ESTAtem em vista a prossecuo de determinados objectivos.

Por isso o poder poltico do Estado assume determinados fins como razo da sua actividade.

Quais esses fins?

Em ternios abstractos, distinguem-se, no Estado contemporneo, a Segurana, a Justia e o Bem-Estar economico, social e cultural.

8.2. A Segurana reveste diversas facetas: a Segurana interna, ou ordem interna, e a Segurana externa, ou defesa da colectividade perante o exterior; a Segurana individual, proporcionada pela definio, atravs de normas jurdicas executadas pelos rgos do Estado, dos direitos e deveres reconhecidos a dado cidado, e a Segurana colectiva, enquanto realidade que envolve toda a comunidade considerada.

A Justia visa a substituio, nas relaes entre os seres humanos, do arbtrio por um conjunto de regras capaz de, consensualmente, estabelecer uma nova ordem e, assim, satisfazer uma aspirao por todos sentida. Abrange duas realidades distintas: a Justia comutativa, nos termos da qual o Estado deve garantir, nas relaes entre cidados, a equivalncia dos valores permutados, o que significa que cada qual deve receber, nas relaes recprocas, de acordo com a prestao que efectuou a certo ou certos concidados; a Justia distributiva, segundo a qual cada cidado deve receber proventos da colectividade de acordo com o tipo de actividade produtiva que, permanentemente, lhe presta ou a situao social de carncia em que se encontra.

Por vezes fala-se em Justia redistributiva porque visa corrigir desigualdades existentes (por exemplo, impondo encargos maiores aos mais favorecidos para reequilibrar a situao dos mais caren-

SEGURANA, JUSTIA E BEM-ESTAR

26

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

FINSABSTRAcTOS E FINS CONCPLETOS

ESTADO LIBERAL, SEGURANA E JUSTIA COMUTATIVA

Finalmente, o Bem-Estar econmico, social e cultural consiste na promoo das condies de vida dos cidados em termos de garantir o acesso, em condies sucessivamente aperfeioadas, a bens e servios considerados fundamentais pela colectividade, tais como bens econmicos que permitam a elevao do nvel de vida de estratos sociais cada vez mais amplos, e servios essenciais, por exemplo, os que contemplam a educao, a sade e a segurana social.

8.3. Mas estes fins, outrora encarados como fins abstractos de qualquer Estado, so, efectivamente, prosseguidos de forma diversa pelos diferentes Estados, consoante os regimes econmicos e polticos que neles vigoram.

8.4. Assim, nos tempos do capitalismo concorrencial e das primeiras experincias constitucionais (final do sculo XVIII e sculo XIX), o Estado Liberal (primeiro de Direito, depois de legalidade) privilegiou os fins da Segurana, interna e externa, e da Justia comutativa.

Como cabia a um Estado-rbitro, no intervencionista na vida econmica e social, formularam-se normas constitucionais, consagrou-se o princpio da igualdade de todos os cidados perante a lei e tutelaram-se os direitos civis e polticos.

Deste modo se correspondia s aspiraes de uma burguesia em rpida ascenso, a quem interessava, por um lado, a salvaguarda jurdica da sua posio, com a destruio dos privilgios da aristocracia e do clero, e, por outro lado, o reconhecimento da igualdade formal perante a lei, consubstanciada no respeito dos direitos civis e polticos, a par da manuteno de uma certa desigualdade ao nvel econmico e social. Isto vale para o Estado Liberal de Direito - no qual se acredita que o Direito positivo, fruto de interveno humana, , no fundo, concretizao de um Direito natural, inerente  natureza humana -, como para o Estado Liberal de legalidade, em que se entende que no h Direito natural, o nico Direito que existe  o criado socialmente.

Introduo ao Estudo do Direito

27

8.5. Mas o correr dos anos alteraria este estado de coisas.

, desde logo, essencial a evoluo do Estado Liberal de Direito para o Estado Social de Direito. Tendo como cenrio econmico, primeiro, um capitalismo concentrado (ou seja, um capitalismo de grandes grupos mas sujeito a controlos pelo Estado) e, depois, um moderno capitalismo monopolista de Estado, e, como cenrio poltico, um regime democrtico, assiste-se agora a uma subalternizao do objectivo da Segurana em beneflicio da Justia redistributiva e do Bem-Estar econmico, social e cultural.

Tambm em relao ao Estado auto-qualificado de legalidade socialista - Estado que, em face das profundas mudanas que a actualidade vem registando, , nos seus aspectos fundamentais, uma realidade historicamente ultrapassada - que se reclama de um regime econmico socialista, ou de transio para o socialismo, e que  marcado por um regime poltico ditatorial, se verifica o claro propsito de sobrepor ao fim jurdico de certeza ou segurana do Direito os objectivos econmicos e sociais da Justia e do Bem-Estar, interpretados embora em termos muito diversos dos que caracterizam o Estado Social de Direito.

E, finalmente, de certo modo no mesmo sentido se orienta o Estado de inspirao fascista que, caracterizado por um regime econmico capitalista e por um regime poltico ditatorial, privilegia o Bem-Estar, embora mantendo o objectivo prioritrio da Segurana e limitando a Justia redistributiva.

Temos, pois, que este alargamento dos fins do Estado vale para as trs modalidades de Estado Ps-Liberal: Estado Social (de Direito e de legalidade, conforme acredita ou no em valores metapositivos), Estado auto-qualificado de legalidade socialista e Estado de inspirao fascista.

8.6. O Estado contemporneo foi, assim, em geral, marcado pelo alargamento dos objectivos que orientam o poder poltico. Segurana interna e externa, Justia comutativa, distributiva e at redistribu-

28

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

tiva, Bem-Estar econmico, social e cultural.

Tm sido estes valores, e, nomeadamente, os ltimos, a presidir  resoluo dos conflitos de interesses pelo poder poltico do Estado.

No incio do novo sculo e milnio surgem, no Estado Social, sinais de contestao das formas extremas de Estado-Providncia, nas quais o Estado chama a si a tarefa de satisfazer amplamente necessidades de educao, sade e segurana social, entre outras, criando para o efeito ambiciosos sistemas pblicos de prestao de servios.

Alguns contestam o Estado-Providncia pelos seus excessos, sem questionarem o Estado Social. Outros, em muito menor nmero, vo ao ponto de defender o desaparecimento deste.

Em geral, as opinies pblicas querem um Estado Social que lhes garanta patamares mnimos de satisfao de necessidades colectivas consideradas de responsabilidade pblica, mas no aceitam pagar essa garantia para alm de limites apertados em termos de impostos.

Quanto ao Estado dito de legalidade socialista e ao Estado de inspirao fascista, eles conhecem algum recuo generalizado, nomeadamente o primeiro na Europa do Leste.

onde persistem,  evidente - tambm neles - uma sensvel reduo do papel do poder poltico, correspondente a um mitigar da amplitude e da ambio dos fins do Estado.

9 - Ainda a ideia de Estado - as funes exercidas

FUNES DO 9. 1. Para prosseguir os fins do Estado o poder poltico desenvolve actiESTADO -DEFI-

NIO vidades permanentes e homogneas que so as funes do Estado.

Introduo ao Estudo do Direito

29

Em rigor, os objectivos do Estado-colectividade tambm podem ser realizados pelos cidados, isoladamente ou em conjunto, mas tal no consubstancia, naturalmente, uma forma de actividade do poder poltico do Estado.

Ora,  precisamente a sua realizao pelos rgos que integram o poder poltico do Estado que agora interessa referir.

Porque, se os fins do Estado se traduzem na prossecuo de grandes objectivos pelos rgos do poder poltico do Estado, as suas funes mais no so do que as actividades desenvolvidas por esses mesmos rgos, tendo em vista a realizao dos objectivos que se lhes encontram constitucionalmente cometidos.

FUNESCONS-

9.2. As funes do Estado no se encontram todas no mesmo plano. TITUINTE, DE

REVISO CONSs- TITUCIONAL,

Antes do mais, o poder poltico define as regras essenciais da exi POUTICA, LE-

GISLATIVA, JU-

tncia colectiva e da sua prpria organizao criando a lei das leis, RISDICIONAL

ADMINISTRATIa Constituiao - exercendo o poder constituinte. VA

Depois, vai revendo a Constituio para a adaptar ao devir colectivo - exercendo o poder de reviso constitucional.

A Constituio condiciona o desempenho das outras funes do Estado. Num primeiro patamar, as funes primrias, principais ou independentes - a funo poltica e a funo legislativa. Num segundo patamar, as funes secundrias, subordinadas ou dependentes - a funo jurisdicional e a funo administrativa.

As funes primrias, elas prprias, condicionam as funes secundrias no seu exerccio.

9.3. Existe, assim, uma distribuio das actividades do poder poltico RELAO EN-

TRE FUNES

por degraus interligados. DO ESTADO

E

O poder constituinte gera a Constituio que condiciona o poder de reviso constitucional e as quatro demais funes do Estado.

O poder de reviso constitucional traduz-se na modificaco da

3O

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

Constituio. Por um lado,  limitado pelo poder constituinte (a Constituio circunscreve a sua prpria reviso). Por outro lado, as alteraes constitucionais que resultam do seu exerccio incorporam-se na Constituio e condicionam as quatro restantes funes do Estado.

As funes poltica e legislativa obedecem  Constituio (incluindo, se for caso disso, as alteraes introduzidas por reviso), mas condicionam as funes jurisdicional e administrativa.

Estas ltimas devem ser conformes  Constituio (englobando as modificaes derivadas da sua reviso), aos actos polticos e s leis, nascidos da funo poltica e da funo legislativa respectivamente (a funo jurisdicional reporta-se s leis e a funo administrativa aos actos polticos e s leis).

FUNES PRI- 9.4. Mas o que so afinal a funo poltica, a funo legislativa, a funMRIAS E SE-

C"DRIAS o jurisdicional e a funo administrativa? Por que se diz que as primeiras so funes primrias e as segundas so funes secundrias?

A funo poltica traduz-se na definio e prossecuo pelos rgos do poder poltico dos interesses essenciais da colectividade, realizando, em cada momento, as opes para o efeito consideradas mais adequadas.

A funo legislativa corresponde  prtica de actos com contedo poltico, mas que provenham dos rgos constitucionalmente competentes e revistam a forma externa de lei.

Ambas so funes primrias ou principais, pois consubstanciam o exerccio das actividades dos rgos do poder poltico do Estado de uma forma essencialmente livre ou minimamente vinculada, delas decorrendo as funes secundrias ou subordinadas.

A funo jurisdicional do Estado consiste no julgamento de litgios, resultantes de conflitos de interesses privados, ou pblicos e privados, bem como na punio da violao da Constituio e das

Introduo ao Estudo do Direito

31

leis, atravs de rgos entre si independentes, colocados numa posio de passividade e imparcialidade, e cujos titulares (os juzes) so inamovveis e, em princpio, no podem ser sancionados pela forma como exercem a sua actividade.

A funo administrativa do Estado consiste na satisfao das necessidades colectivas que, por virtude de prvia opo legislativa, se entende que incumbe ao Estado prosseguir, encontrando-se tal tarefa cometida a rgos interdependentes, dotados de iniciativa e de parcialidade na realizao do interesse pblico, e com titulares amovveis e responsveis pelos seus actos.

Quer a funo jurisdicional, quer a funo administrativa do Estado, so funes secundrias ou subordinadas, pois acham-se, de uma forma ou de outra, amplamente condicionadas pelas funes poltica e legislativa.

9.5. Todas as funes enumeradas se traduzem na criao de Direito objectivo.

Numa delas s h criao.  o caso do poder constituinte. Noutra, quase s criao - no poder de reviso constitucional. Noutras, ainda, h criao, mas h tambm execuo de Direito criado em escalo superior.  sobretudo o caso da funo poltica e da funo legislativa.

Finalmente, funes h em que, coexistindo criao e execuo, o peso relativo da primeira  menor do que nas funes poltica e legislativa: , naturalmente, o caso da funo jurisdicional e da funo administrativa.

10 - O essencial...

O Direito  uma experincia quotidiana que resulta da natureza SNTESE social do ser humano.

No h Direitn Q-.m ~im,,i,

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

A sociedade supe a existncia de conflitos de interesses.

 atravs do exerccio do poder, entendido como faculdade de interveno do ser humano sobre o ser humano, que o grupo social reage ao conflito.

Expresso fundamental dessa reaco  o poder poltico.

O poder poltico  um poder de injuno dotado de coercibilidade material.

 uma forma especfica de poder que nasce da percepo do conflito que toda a sociedade gera, que procura dirimir tal conflito e que, assim, surge justificado pela existncia desse mesmo conflito.

A legitimidade do poder poltico assenta numa consensualizao acerca da admissibilidade da sua existncia e do seu desempenho numa sociedade.

As relaes entre o Direito e o poder poltico so complexas - o poder poltico  objecto do Direito que cria.

O poder poltico existe nos planos estadual, infra-estadual e supra-estadual.

O Estado  a realidade referencial e o poder poltico estadual tem caracterizado a modernidade e, at agora, resistido s suas evolues mais recentes.

Existem um direito estadual, um direito infra-estadual e um direito supra-estadual, produtos, respectivamente, da actividade criadora do poder poltico estadual, do poder poltico infra-estadual e do poder poltico supra-estadual.

O Estado deve ser entendido como colectividade. O seu conceito jurdico apoia-se em trs elementos definidores: Povo, Territrio, Poder Poltico.

Introduo ao Estudo do Direito

33

A formao do Estado como sociedade politicamente organizada tem em vista a prossecuo de determinados objectivos.

Segurana, Justia e Bem-Estar econmico, social e cultural, so fins prosseguidos de forma diversa pelos diferentes Estados, consoante os regimes econmicos e polticos que neles vigoram.

Para prosseguir os fins do Estado o poder poltico desenvolve actividades permanentes e homogneas, que so as chamadas funes do Estado.

Assim, o poder constituinte, o poder de reviso constitucional, a funo poltica, a funo legislativa, a funo jurisdicional e a funo administrativa.

Essas funes encontram-se estreita e decisivamente interligadas, afectando-se mutuamente.

Todas se traduzem, embora em graus diversos, na criao de Direito objectivo.

11 - Principais sugestes bibliogrricas e questes para reflexo e reviso

11 1 . Para apoio da reflexo ou para desenvolvimento do estudo, suge- SUGESTES BI-

BLIOGRFICAS

re-se:

Caetano, Marcello, Manual de Cincia Poltica e Direito Constitucional, 6. ed. rev. e ampl. (2 ts.), Coimbra, 197O-1972.

Canotilho, J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituio,
3. ed., Coimbra, 1999.

Miranda, Jorge, Manual de Direito Constitucional, 5 ts. desde 198O: t.
1(6.a ed.), Coimbra, 1997; t. 11 (3.aed., reimp.), Coimbra, 1996, t.

34

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

PRA XAO E REVISO

111 (4.' ed.), Coimbra, 1998; t. IV (3.' ed.), Coimbra, 2OOO; t. V, Coimbra, 1997.

- Funes, rgos e actos do Estado, 3.' ed., Lisboa, 199O.

Sousa, Marcelo Rebelo de, Direito Constitucional, I,- Introduo  Teoria da Constituio, Braga, 1979.

-Direito Constitucional, 1, Relatrio, Lisboa, 1999.

- Cincia Poltica, Relatrio, Lisboa, 1998.

- "Estado", in Dicionrio Jurdico daAdministrao Pblica, vol. IV, Lisboa, 1991.

QUESTES

REFLE- 11.2. Para avaliao da reflexo e reviso feita, prope-se breve cOmentrio s seguintes questes-frases:

1.1. "O Direito objectivo fixa regras. O direito subjectivo  a sua projeco nas pessoas."

1.2. "No h direitos subjectivos seno aqueles que o Direito objectivo confere."

1.3. "Um ser humano isolado no precisa de regras externas a si prprio. O seu Direito objectivo  o seu direito subjectivo."

2. 1. "As teses do ser humano sem sociedade respeitam mais  Filosofia Poltica do que  Sociologia ou mesmo  Antropologia."

2.2. "Cada sociedade dura, numa certa forma, o que durarem os seus fins colectivos, at seu esgotamento ou adaptao."

2.3. " Uma freguesia  uma sociedade de fins gerais e no especficos.
O S.L.Benficaj  mais do que uma associao,  uma comunidade; a famlia comea por ser e  essencialmente uma sociedade primria, mas em deterininadas circunstncias e momentos pode

Introduo ao Estudo do Direito

35

ser tambm uma sociedade secundria."

3. 1. "Porque as necessidades so mais do que os bens aptos a satisfaz-Ias h conflitos e impe-se um poder que os resolva."

3.2. "Cada vez mais se governa com a persuaso e a manipulao, mas, em situaes de crise, a ameaa da fora pode ser o nico recurso verdadeiramente persuasivo."

4. 1. "O poder poltico tanto se exprime na privao de liberdade das pessoas, como na mera exigncia, a elas dirigida, do pagamento de determinadas quantias ou na entrega de certos bens."

4.2. "No dia-a-dia, o que impe o respeito do poder poltico no  o uso da fora,  a sua ameaa."

4.3. "Para uns, o poder poltico justifica-se pelo fim da harmonia e da paz. Para outros, pela inevitabilidade e a necessidade de conviver com o conflito."

4.4. "Todo o poder poltico exige aceitabilidade social mnima, mesmo o ditatorial, embora neste a capacidade de remoo esteja limitada pela prpria intensidade do uso da fora."

4.5. O grau de legitimidade de um certo poder poltico determina, na razo inversa, o grau da sua coercibilidade."

4.6. "Sem poder poltico o Direito no nasce, mas cabe ao Direito definir os seus contornos. Mesmo em ditadura, o Direito rege o poder poltico, embora o faa sem respeito pelas pessoas."

5. 1. "Votar num municipio ou numa freguesia e votar politicamente, como o  votar no seio de uma organizao internacional."

5.2. "Por quanto tempo sero ainda os Estados a definir as regras das realidades polticas que os integram e a condicionar o poder efectivo das instituies internacionais, at umas e outras se converterem em novas formas de EstadoT'

36

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

6. 1. "A mo do poder poltico est em toda a parte atravs do Direito."

6.2. "Tempos houve em que, para muitos, s eram Direito os actos do

Estado. Hoje, quem quiser estudar todo o Direito tem de comear no internacional e acabar no local."

7. 1. "J nos habituamos a pensar a poltica e o Direito com base no Estado."

7.2. e 7.3. "Os trs elementos do Estado so, ao mesmo tempo, condies da sua existncia."

7.4. "Apesar da crescente igualdade entre cidados e estrangeiros, ser-se nacional de um Estado ainda define o prprio Estado, sobretudo quando  especialmente pequeno ou tradicionalmente de emigrao."

7.5. "H naes sem territrio. No h Estados sem territrio."

7.6. "O Estado s existe porque as instituies ficam mesmo quando as pessoas partem."

8. 1. "Qualquer que seja o Estado, os seus fins so sempre os mesmos, em abstracto."

8.2. "Nos nossos dias, os cidados tm direito a viver em segurana, sem a condenao  desigualdade e com condies dignas de existncia."

8.3. "Mesmo fins abstractos tm diversas finalidades concretas em diferentes Estados."

8.4. "O Estado Liberal  um Estado-polcia, fiscaliza mas no promove.9

8.5. "O Estado Ps-Liberal suja as mos na economia e na sociedade, sem complexos nem hesitaes."

9. 1. "Estado sem funes do poder poltico  Estado sem fins."

Introduo ao Estudo do Direito

37

9.2. "A pirmide ainda , hoje, apesar de tudo, uma boa imagem para as funes do Estado."

9.3. "A Constituio preside e limita, e tambm estimula, mas no absorve toda a actividade do poder poltico do Estado."

9.4. "A diferena entre o primrio e o secundrio nas funes do Estado , no fundo, a diferena de proximidade da Constituio e da liberdade de actuao."

9.5. ---Poltico, administrador pblico e juiz - todos criam Direito,  sua

maneira."

CAPTULO 11

A CRIAO DO DIREITO ESTADUAL

12 - O poder constituinte e a Constituio

Primeira manifestao da actividade permanente de um Estado PODER CONSTI-

TUINTE E CONS-

empenhado na prossecuo de determinados fins , j se sabe, o TITUIAO

12.1.

poder constituinte.

Mas o que  verdadeiramente esse poder constituinte?

No fundo, e em termos muito simples,  a faculdade de criar os princpios e as regras de Direito que representam o travejamento jurdico bsico do Estado-colectividade.

Ora, como resultado do exerccio desse poder, surge a Constituio, tambm chamada Constituio em sentido formal.

 ela que contm o conjunto de regras de Direito escritas, que condicionam - porque se situam acima - o poder de reviso constitucional, as funes poltica e legislativa e as funes jurisdicional e administrativa.

12.2. A noo de Constituio em sentido formal, ou de Constituio

comformal,  a mais frequente quando se fala em Constituio.

preende princpios e regras elaborados e revistos por um processo solene mais exigente do que o usado para elaborar uma lei. Quando se diz que a Constituio probe a pena de morte est a referir-se uma das regras da Constituio formal.

Mas, para alm de se falar em Constituio no sentido de Constituio formal, tambm se emprega o mesmo termo noutras acepes.

CONSTITUIO FORMALECONSTITUIO INSTRUMENTAL

4O

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Pode ser entendido como o texto, ou instrumento, nico em que ela se pode conter, e, assim, se dir que a Imprensa Nacional-Casa da Moeda tem uma edio da Constituio de 1976 j posterior  reviso de 1997.  a Constituio em sentido instrumental.

Normalmente, hoje em dia,  Constituio formal corresponde a Constituio instrumental.

Mas pode suceder no coincidirem uma e outra. Por exemplo, entre 25 de Abril de 1974 e 25 de Abril de 1976, a Constituio formal encontrava-se dividida por vrios textos avulsos.

CONSTITUIO FORMAL E CONSTITUIO MATERIAL

 12.3. Dentro da Constituio formal h uma zona que respeita s matrias mais importantes da definiao e organizao do Estado-colectividade.  a chamada Constituio em sentido material ou Constituio material.

Na verdade, se a Constituio formal  muitas vezes qualificada de "a lei das leis", dentro dela avulta a Constituio material, que abrange as regras de Direito respeitantes  definio do povo,  delimitao do territrio,  organizao do poder poltico (abrangendo o elenco dos rgos, a sua composio, a sua competncia, as suas inter-relaes, o modo de designao dos seus titulares e as formas de controlo da sua actuao),  determinao dos fins e das funes do Estado, s modalidades de fiscalizao do acatamento da Constituio pelo prprio poder poltico do Estado.

CONSTITUIO ESCRITA E CONSTITUIO NASCIDA DO COSTUME

12.4. A Constituio formal  sempre escrita.

No entanto, pases h com regras constitucionais materiais no escritas, nascidas do

costume.

, por exemplo, o caso da Gr-Bretanha, em que aspectos fundamentais da vida da colectividade so objecto de regras nascidas de uma prtica social que, velha de sculos,  acompanhada rln rin An cli A^t%-3n

Introduo ao Estudo do Direito

41

Por isso nao se pense que as Constituies no podem resultar de costumes ou no podem articular-se com eles.

Pelo contrrio, a relao que se estabelece entre a ordem costumeira e a ordem constitucional  caracterizadora do prprio sistema.

Quando a Constituio  sobretudo resultado do costume, o sistema  dito essencialmente costumeiro ou consuetudinrio (caso da Gr-Bretanha). Quando a Constituio conjuga regras escritas e costumeiras, o sistema  semiconsuetudinrio (caso da Frana no final do sculo XIX). Quando as regras constitucionais so praticamente apenas escritas, o sistema , ou diz-se, essencialmente escrito (caso, hoje, da generalidade dos Estados da Unio Europeia).

12.5. Em Portugal, exemplo de um sistema constitucional essencial- CONSTITuIO

PORTUGUESA

mente escrito, vigora desde 25 de Abril de 1976 uma Constitui- ACTUAL - 1976 o elaborada por uma Assembleia Constituinte eleita para esse

efeito em 25 de Abril de 1975.

A Constituio formal coincide com a instrumental, e comporta, como domnio mais relevante, a Constituio material, particularmente protegida em termos de no poder ser subvertida atravs de reviso constitucional.

Excepcionalmente, h facetas da Constituio material que se encontram fora da Constituio formal.  o caso, por exemplo, do estatuto da nacionalidade ou das regras essenciais em matria eleitoral ou de partidos polticos.

13 - O poder de reviso constitucional

13. 1. O poder de reviso constitucional  a faculdade de alterar ou mo- PODER DE REVI-

SO CONSTITUdificar as regras da Constituio formal. CIONAL

42

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

LIMITES AO PODER DE REVISO CONSTITUCIONAL E CONSTITUIO ELEXiVEL, RGIDA E HIPER-RGIDA

Constitui a segunda actividade desenvolvida pelo poder poltico do Estado com o objectivo de realizar os fins que justificam a sua existncia.

O resultado do exerccio deste poder  a lei de reviso constitucional, ou lei constitucional, como hoje prefere chamar-lhe a nossa Constituio (Artigos 161.O, alnea a), e 166.', n.' 1).

13.2. A reviso constitucional tem de obedecer ao que a Constituio, ela prpria, prev ou permite.

Porque efectivamente, e em regra, a Constituio prev determinados limites  sua eventual reviso.

Limites que podem revestir naturezas diversas.

Em primeiro lugar, limites formais, que estabelecem que a Constituio s pode ser revista por um rgo e atravs de um processo e com uma fon-ria diversos dos estabelecidos para a feitura de leis ordinrias, leis essas resultantes do exerccio da funo legislativa do Estado.

Em segundo lugar, limites temporais, que estipulam que a Constituio s pode ser revista dentro de certos prazos - no caso de reviso constitucional ordinria - ou, fora deles, se houver consenso alargado para uma reviso constitucional extraordinria nos termos nela consignados.

Em terceiro lugar, limites circunstanciais, que determinam que a Constituio no pode ser revista em perodos de crise ou anomalia poltica ou social grave, em que no haja garantias de plena liberdade relativamente aos cidados que vo participar no processo de reviso.

Em quarto lugar, limites materiais, que consubstanciam a ideia de que a Constituio material no pode ser revista, ou seja, de que os grandes princpios que integram a Constituio no podem ser revistos, sob pena de se estar a criar uma

Introduo ao Estudo do Direito

43

nova Constituio.

Por ltimo,  discutida a existncia dos limites meta-positivos, que impedem a reviso de aspectos cruciais da Constituio material em nome do respeito devido a ordens normativas suprapositivas que so razo fundante do Direito positivo e, por isso, naturalmente tambm da prpria ordem constitucional estabelecida.

Ora, estes limites  reviso constitucional, ao emprestarem uma fisionomia especfica ao sistema, constituem-se em elementos caracterizadores deste.

Por isso se diz que, quando uma Constituio no estabelece limites  sua reviso, ela  flexvel. Ou que, quando se prevem limites formais ou circunstanciais, a Constituio  rgida. Ou, finalmente, que uma Constituio que define limites circunstanciais e materiais  hiper-rgida.

13.3. A Constituio Portuguesa prev limites formais (Artigos 161.', alnea a), 166.', n.' 1, 285.', 286.' e 287.'), limites temporais (Artigo 284.'), limites circunstanciais (Artigo 289.') e limites materiais (Artigo 288.').

, portanto, uma Constituio hiper-rgida.

No obstante, conheceu j quatro revises. A primeira teve lugar em 1982 (e ps fim  tutela militar sobre o regime poltico democrtico). A segunda ocorreu em 1989 (e converteu o regime econmico em similar aos da Europa Comunitria). A terceira em 1992 (e introduziu ajustamentos ao Tratado da Unio Europeia ou de Maastricht). A quarta em 1997 (e maleabilizou vrias vertentes do sistema poltico).

Com excepo da reviso de 1992, que foi uma reviso extraordinria, nos outros trs casos tratou-se sempre de revises ordinrias.

CONSTITUIO DE 1976 - CONSTITUIAO HIPER-RGIDA

44

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

FUNAO POLITICA E ACTO POLTICO

ACTO POLiTICO E NO REPERCUSSO DIRECTA E INDIRECTA NAS RELAES SOCIAIS

14 - A funo poltica e o acto poltico

14. 1. Visando a realizao de objectivos que lhe esto constitucionalmente cometidos, o Estado define os interesses essenciais da colectividade e assegura a sua prossecuo pelos rgos do poder poltico, realizando, em cada momento, as opes que para tal julgue mais adequadas.

F-lo de uma forma essencialmente livre, ou minimamente vinculada.

Por outras palavras, os rgos do poder poltico asseguram o exerccio da funo poltica do Estado, funo esta que , recorde-se, uma funo primria, ou principal.

Como resultado do seu exerccio surge o acto poltico em sentido restrito ou prprio.

Dele nos aparecem exemplos mltiplos e variados de que todos os dias os jornais, a televiso, a rdio nos vo dando conta. Assim, o decreto de dissoluo da Assembleia da Repblica pelo Presidente da Repblica (Artigos 133.', alnea e), e 172.' da Constituio). Assim, tambm, a moo de censura, de confiana ou de rejeio do Programa do Governo pela Assembleia da Repblica (Artigos 163.', alneas ), e), e 166.', n.' 4 da Constituio).

E, se somarmos os exemplos respeitantes  poltica externa, teremos, entre outros, a declarao da guerra e a feitura da paz (Artigos 135.', alnea c), 145.', alnea d), 161.', alneam) e 197.', n.' 1, alnea g" ou a celebrao de tratados internacionais (Artigos 135.', alnea b), 14O.', 16O.', alnea i), 197.', n.' 1, alnea c) e n.O 2, 278.', n.os 1, 2 e 4).

14.2. Pois bem, os actos polticos stricto sensu no nos vo merecer desenvolvida ateno.

Eles respeitam quelas escolhas polticas no traduzidas em leis.

Introduo ao Estudo do Direito

45

Por isso, se a sua repercusso  directa nas relaes com outros Estados (actos polticos externos) ou entre rgos do poder poltico (actos polticos internos), a verdade  que s indirectamente se reflectem na regulao de relaes sociais.

A sua rea de influncia imediata interna resume-se ao nvel da conformao do poder poltico do Estado, sem se expandir para nveis sociais de base alargada ou, sequer, para a esfera da respectiva disciplina jurdica.

Ora aqui o que interessa  precisamente a vida da comunidade social, a anlise dos seus ritmos e dos seus fluxos, de modo a apreender todo um universo jurdico que, justificado pelas exigncias prprias do grupo, procura cobrir as necessidades existentes e, assim, encerrar um projecto de viabilidade colectiva.

15 - A funo legislativa e a lei

15. 1. Consubstanciando ainda um exerccio essencialmente livre das actividades dos rgos do poder poltico do Estado, surge a funo legislativa.

Funo principal ou primria do Estado, corresponde  prtica de actos de contedo poltico provenientes dos rgos constitucionalmente competentes e que revestem a forma externa de lei.

A funo legislativa , portanto, a funo do Estado que abrange a prtica de actos legislativos, ou leis. Elas so o produto do seu exerccio.

15.2. O acto legislativo, ou, se se preferir, a lei,  um acto do poder poltico do Estado.

Em termos de localizao na pirmide do acto do poder poltico

stido Estado, a sua posio encontra-se bem definida, o que con

tui, por si s, um importante elemento caracterizador. Situa-se

FUNOLEGISLATIVA E LEI

LEI E SUA DEFINIO - CONTEDO POLTICO MAS COM DICIPLINA D RECTA E IMEDlIATA DAS RELAES SOCIAIS

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

abaixo dos actos constituintes e de reviso constitucional (ou, por outras palavras, abaixo dos actos constituintes, incluindo sempre que for o caso as alteraes resultantes de reviso constitucional). Situa-se acima dos actos jurisdicionais e de administrao, condicionando-os.

Distingue-se do acto poltico porque, embora tenha contedo poltico, normalmente, visa a regulao de relaes sociais, s excepcionalmente cuidando da organizao do poder poltico do Estado.

Mas como definir, afinal, o acto legislativo? Poder ele rever-se numa frmula definitria rgida?

A uma primeira vista, a lei pode ser entendida como aquele acto do poder poltico do Estado que provm do rgo constitucionalmente competente, obedece a um procedimento constitucionalmente definido e reveste a forma constitucionalmente qualificada de lei.

Nestes ternios, o acto legislativo seria definido pela forma e s pela forma.

E isto, porque s seria acto legislativo aquele que como tal a Constituio denominasse. O que estaria altamente simplificado, porque a Constituio faz uma enumerao exaustiva dos actos legislativos (Art.' 112.', n.O1 1 e 6).

Por isso, noes como a do Artigo 1.' do Cdigo Civil - "consideram-se leis todas as disposies genricas provindas dos rgos estaduais competentes" (ri.' 2) - devem ceder perante a bvia preocupao constitucional de, ao vedar a criao de outras categorias de actos legislativos, delimitar sem hesitaes o plano de interveno legislativa. A generalidade e a abstraco so exigidas pela Constituio apenas para certas leis - as relativas a direitos, liberdades e garantias (Artigo IU, n.' 3) -, mas no para todas as leis. Assim, no nosso Direito, so mltiplas as leis dirigidas a regies, categorias de cidados ou de grupos sociais

Introduo ao Estudo do Direito

47

(as chamadas leis-medida).

Tudo isto  verdade: que a Constituio diz expressamente quais os rgos competentes para elaborar leis, que procedimentos devem ser seguidos e, em especial, que actos podem ser qualificados de leis (e s eles).

Simplesmente, a lei no se define s pelo rgo que a elabore, o procedimento adoptado ou a forma revestida.

Tambm faz parte dessa definio o ter contedo poltico, o conter opes ou escolhas colectivas com uma liberdade s limitada pela Constituio.

Isso a aproxima do acto poltico em sentido restrito ou prprio. Mas dele se afasta precisamente pelas caractersticas formais rgo, procedimento e forma -, todas elas justificveis atendendo a que a lei existe para disciplinar a vida social.

Onde o acto poltico respeita s relaes internacionais ou s relaes dentro do prprio poder poltico, a lei visa reger as relaes entre cidados ou entre estes e o poder poltico.

15.3. Tal como acontece em relao  Constituio,  frequente referir LEI-ACTO, LEI-

TEXTO ELEI-

o acto legislativo, ou a lei, sob trs perspectivas diversas. CONTEUDO

NORMATIVO

Como o acto resultante do exerccio da funo legislativa. Como o texto em que ele se corporiza. Como o contedo que encerra, ou seja, como as regras de Direito que engloba.

15.4. Resulta claro que o conceito no  linear e, como tal, no deve ser LEI- PRESSU-

POSTOS E ELE-

linear a sua anlise. MENTOS

Ser, apesar de tudo, possvel apurar a noo de acto legislati-

vo?

Evidentemente que sim. Mas para tanto ser decisivo fixar a ateno em duas questes essenciais: os pressupostos do acto legis-

48

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

PRESSUPOSOS DA LEI - ORGO, COMPETENCIA E OUTROS PRESSUPOSTOS

lativo e os elementos desse mesmo acto legislativo. Os primeiros so circunstncias de facto ou de direito que o devem preceder e sem as quais ele no pode ser praticado. Os segundos integram o acto.

15.5. Quais, ento, os pressupostos do acto legislativo?

1 -

Em primeiro lugar, a existncia de um orgo do poder poltico em condies de actuar - pressuposto objectivo. Depois, a competncia do rgo. Para que se possa falar em acto legislativo  necessrio que o rgo responsvel pela sua emisso seja competente para o fazen

A competncia do rgo  um pressuposto subjectivo-objectivado do acto legislativo.

Por isso, a ordem constitucional do Estado sempre disciplina com especial rigor a matria.

Vejamos, em conjunto, os dois pressupostos do acto legislativo
- rgo e competncia. Quais, ento, entre ns, os rgos a que a Constituio considera competir a produo de actos legislativos?

A Assembleia da Repblica, o Governo e as Assembleias Legislativas Regionais dos Aores e da Madeira.

Como se reparte entre eles a competncia legislativa?

A Assembleia da Repblica elabora as leis. Pode faz-lo no domnio da reserva absoluta da sua competncia legislativa - Artigo 164.' da Constituio. Pode faz-lo no domnio da reserva relativa da sua competncia legislativa - Artigo 165.' da Constituio -, regulando directamente a matria em causa ou autorizando o Governo a regul-la atravs de decreto-lei. E pode faz-lo sobre outras matrias, nas quais h concorrncia de competncia legislativa com o Governo.

Introduo ao Estudo do Direito

49

O Governo elabora os decretos-leis. F-lo no domnio da reserva absoluta da sua competncia legislativa - Artigo 198.', n.' 2, da Constituio. F-lo no domnio da reserva relativa da competncia legislativa da Assembleia da Repblica e com autorizao legislativa desta - Artigo 198.', n.' 1, alnea b), da Constituio. F-lo sobre matrias nas quais h concorrncia de competncia legislativa com a Assembleia da Repblica - Artigo 198.', n.' 1, alnea a), da Constituio. F-lo, ainda, sobre qualquer matria, mesmo da reserva absoluta ou da reserva relativa de competncia legislativa da Assembleia da Repblica, desde que desenvolvendo os principios ou as bases gerais dos regimes de Direito sobre aquela matria contidos em leis da Assembleia da Repblica - Artigo 198.', n.' 1, alnea c), da Constituio.

As Assembleias Legislativas Regionais dos Aores e da Madeira elaboram os decretos legislativos regionais. Fazem-no em matrias de interesse especfico para as respectivas regies e no reservadas  Assembleia da Repblica ou ao Governo - Artigos
112.', n.' 4, e 227.', n.' 1, alneas a), b) e c), da Constituio.

Assim, Assembleia da Repblica, Governo e Assembleias Regionais repartem entre si a competncia legislativa. Num equilbrio nem sempre fcil, vivem a complexidade da inter-relao constante e assim so responsveis por um imenso universo de actos legislativos. Lei, decreto-lei e decreto legislativo regional so, no fundo, expresses de um conflito que, latente, a ordem constitucional procurou disciplinar. Note-se que, tendo presente este conflito, a reviso constitucional de 1997 quis reforar, substancialmente, a reserva de competncia da Assembleia da Repblica. Quer a absoluta, quer a relativa, uma e outra cobrindo matrias essenciais, sinal do primado legislativo do Parlamento.

Mas, assegurada a competncia do rgo responsvel, o acto legislativo pode ter ainda que preencher outros pressupostos objectivos, como, por exemplo, a audio prvia das Regies Autnomas dos Aores e da Madeira sobre leis e decretos-leis que, embora de mbito nacional, tambm interessem quelas Regies

5O

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

(Artigo 229.', n.' 2, da Constituio). Estes pressupostos podem existir ou no, mas a regra  a de que cabe ao rgo que legisla ajuizar livremente da prpria convenincia e oportunidade de legislar.

ELEMENTOS 15.6. E o que dizer dos elementos do acto legislativo? DA LEI - VON-

TADE, FO.RMA E CONTEUDO,

Quais so eles e como se revelam?

O acto legislativo exprime uma vontade, obedece a uma forma, encerra um contedo e visa um fim.

Tem, portanto, quatro elementos definidores que lhe garantem uma fisionomia prpria - vontade, forma, contedo e fim.

A vontade  o primeiro destes elementos.  um elemento subjectivo. Exprime a ideia de que o acto legislativo tem que ser o resultado de uma opo no condicionada por coaco fisica ou coaco psquica exercida sobre os titulares do rgo do poder poltico do Estado competente, sob pena de no ser possvel imput-lo ao querer colectivo.

A forma, que j  um elemento objectivo, prende-se com o facto de a cada modalidade de acto legislativo aprovado por um rgo do poder poltico do Estado corresponder uma forma diversa. Assim, como se viu, a lei da Assembleia da Repblica, o decreto-lei do Governo, o decreto legislativo regional das Assembleias Legislativas Regionais dos Aores e da Madeira.

Mas note-se ainda que, como elemento integrante do acto legislativo, a forma engloba ainda o prprio procedimento de elaborao, que difere de tipo para tipo de acto legislativo.

Terceiro elemento  o contedo do acto. Ora, em ateno a ele, os actos legislativos podem ser objecto de mltiplas classificaes apoiadas nos mais diversos critrios. Assim, existem actos legislativos que regulam as relaes sociais e actos legislativos respeitantes a outros actos legislativos. Existem actos legislati-

Introduo ao Estudo do Direito

51

vos inovatrios e actos legislativos no inovatrios. Existem actos legislativos respeitantes s ao futuro e actos legislativos retroactivos ou de aplicao tambm ao passado.

15.7. Das muitas classificaes possveis, duas so essenciais. A distino entre leis comuns e leis reforadas. E a distino entre leis meramente formais e as leis tambm materiais.

Assim, e em primeiro lugar, as leis comuns so os actos legislativos comuns, definidos nos termos gerais que se tm vindo a traar. As leis reforadas so as leis que, pela importncia essencial do seu contedo, so tratadas pela Constituio como se pertencessem a um escalo intermdio entre as leis comuns e a prpria Constituio e esse tratamento justifica que as leis comuns devem ser conformes no s  Constituio como tambm a essas leis reforadas. So leis reforadas as leis que exigem maioria de 2/3, as leis necessariamente votadas por maioria absoluta, bem como as que configuram pressupostos normativos de outros actos legislativos. So exemplo destas ltimas os estatutos poltico-administrativos, o Oramento e a lei do Plano, as leis de bases e, ainda, as leis de autorizao legislativa (Artigo 112.', n.' 3, da Constituio).

Quando falamos em leis de 2/3 ou de maioria absoluta estamos a falar de leis que, pela Constituio, tm de ser votadas, respectivamente, por maioria de 2/3 dos Deputados presentes, desde que superior  maioria absoluta dos Deputados em efectividade de funes, ou por metade e mais um dos Deputados em efectividade de funes.

Na primeira categoria entram leis como, por exemplo, as que disciplinam o voto dos emigrantes (nacionais no residentes em territrio portugus), a definio dos crculos eleitorais na eleio parlamentar ou o modo de eleio dos rgos dos municpios e das freguesias.

A segunda categoria corresponde s leis or nicas, isto , s prin-
9

(-inniQ ]piQ tin tinmnin rf-,..,,f-,rvndn rin A

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Assembleia da Repblica.

J no que toca  segunda distino, um breve e prvio ponto de ordem se impe.  usual falar-se na contraposio entre lei formal e lei material. Mas, em rigor,  prefervel pensar-se em lei meramente formal e em lei tambm chamada material, j que esta, alm de ser chamada material pelo seu contedo,  ainda formalmente lei. E, note-se, o que a Constituio exige  que a lei o seja em sentido formal, s exigindo que a lei seja tambm dita material em certos domnios muito especficos ( o caso dos direitos, liberdades e garantias dos cidados, Artigo 18.', n.o 3).

Assim, como atrs dissemos, pode reter-se que as leis meramente formais so os actos legislativos cujo contedo no  genrico e abstracto. E que as leis tambm consideradas materiais so aqueles actos legislativos que, alm de serem formalmente leis, so dotados de generalidade e abstraco no seu contedo.

Mas o que  isso de contedo genrico e abstracto? O que so generalidade e abstraco no contedo do acto legislativo?

Faa-se ento aqui um breve parntesis para explicar estas duas ideias, que so verdadeiramente nucleares para quem se prope iniciar o estudo do Direito.

A abstraco corresponde  indeterminabilidade das situaes de facto a que lei  aplicvel, ao passo que a generalidade respeita  indeterininabilidade dos seus destinatrios, sejam estes indivduos ou entidades por eles constitudas.

Uma e outra se fundam numa indeterminabilidade que  apurada no momento da criao da lei.

E sublinhe-se que o que importa , de facto, esta ideia de indeterminabilidade, e no a de indeterminao. Pode haver indeterminao e, no entanto, haver situaes de facto ou destinatrios determinveis, no se podendo ento falar em abstraco e generalidade. Por exemplo, no so leis tambm materiais aquelas

Introduo ao Estudo do Direito

53

que se reportem a situaes passadas, por definio deterininveis, a uma situao ou a um somatrio determinvel de situaes, a um indivduo ou a categorias ou classes de indivduos, cujo preenchimento tambm seja determinvel. O que interessa, portanto,  sempre a indeterminabilidade ou, se se quiser, a insusceptibilidade de determinao.

So, por isso, leis meramente formais as leis individuais e as chamadas leis-medida, ou seja, aquelas que so concebidas para resolver um problema levantado por uma situao concreta ou por conjunto de situaoes previamente determinadas.

Temos usado a expresso Ieis tambm chamadas, consideradas ou ditas materiais" para as leis que tm contedo geral e abstracto.

Na verdade, tradicionalmente, fala-se em materialidade para exprimir a abstraco e a generalidade.

S que, em rigor, materialidade pode querer dizer definio pelo contedo, e, neste sentido, materiais so todas as leis, j que tambm se definem pelo seu contedo poltico.

Da que, usando a terminologia clssica, lhe juntemos "chamadas", "ditas" ou "consideradas".

15.8.Quarto e ltimo elemento constitutivo do acto legislativo  o fim. ELEMENTOS Encerra a ideia de que o acto legislativo deve prosseguir os fins DA LEI - O FIM do Estado em conformidade com a Constituio.

Definidos colectivamente os fins que ho-de guiar o exerccio do poder poltico, devem as entidades pblicas, atravs da actuao dos seus rgos, zelar pela sua prossecuo permanente e continuada. Mas devem faz-lo respeitando sempre as atribuies e competncias constitucional e legalmente estabelecidas, sob pena de o acto legislativo nascer viciado. Excesso de poder ou uso de meios excessivos para o fim em vista - e desvio de poder - ou realizao de fim diverso do decorrente da Constitui-

54

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

LEIS COMUNS E LEIS REFORADAS

o - so os exemplos paradigmticos dos vcios que podem resultar de uma no prossecuo ou de uma defeituosa prossecuo do fim pblico.

O acto legislativo deve, portanto, exprimir a consecuo de um fim consensualmente imposto ao poder poltico do Estado. No entanto, mais que isso, deve revelar uma obediente fidelidade aos imperativos constitucionais e resultar sempre de uma actuao que lhes seja conforme.

15.9. Entre as leis podem estabelecer-se relaes de dependncia.  o caso das leis comuns relativamente s leis reforadas: por exemplo, o caso dos decretos-leis elaborados ao abrigo de autorizao legislativa ou em desenvolvimento de princpios ou bases gerais de regimes jurdicos contidos em leis da Assembleia da Repblica em relao s leis de autorizao legislativa e s leis de bases, respectivamente; como, tambm, o caso dos decretos legislativos regionais quanto aos princpios fundamentais das leis gerais da Repblica, ou seja, das leis e decretos-leis cuja razo de ser envolva a sua aplicao a todo o territrio nacional, e que como tal sejam identificadas.

As relaes de dependncia so, no fundo, relaes de conformidade e prendem-se sempre com o teor das matrias em causa.

Ora, as matrias so escalonadas em obedincia a razes de fundo que presidem  repartio da funo legislativa pelos rgos do Estado.

Dois exemplos simples ilustram esta ideia:

1) O Estado portugus  um Estado unitrio - com um s poder poltico, mas regionalizado - com duas regies autnomas nas quais o Estado descentraliza o poder poltico (Aores e Madeira). Como consequncia desta forma do Estado, a Constituio prev actos legislativos regionais, mas submete-os aos princpios fundamentais das leis gerais da Repblica.

Introduo ao Estudo do Direito

55

11) Em Portugal, o sistema de governo - ou seja, o modo como se inter-relacionam os principais rgos do poder poltico do Estado -  semipresidencial, o que envolve, entre outras caractersticas, a dependncia do Governo em relao  Assembleia da Repblica eleita. Como decorrncia dessa dependncia, a Constituio reserva para a Assembleia da Repblica um domnio de competncia legislativa vedado ao Governo e outro no qual ele s pode legislar com autorizao da Assembleia.

Por que  que isto  assim? Pois bem, a essncia, o porqu de tudo isto s pode encontrar-se noutra sede. A funo legislativa e a repartio da competncia legislativa pelos rgos do poder poltico do Estado no so, ja se viu, neutras. Elas dependem dos valores e opes fundamentais a que se dedicar o captulo final deste livro.

16 - A interpretao da lei

16. 1. A interpretao  uma tarefa fundamental que, nos mais variados SOCIEDADE,

COMUNICAO

aspectos, o dia-a-dia nos impoe. E JINTERPRETA-

AO

A vida do homem supe que as realidades com que se relaciona

faam, ou possam fazer, sentido. E supe, naturalmente, a possibilidade de se alcanar esse sentido...

Por isso, numa vida de relao, os homens interpretam a Natureza e por isso os homens se interpretam mutuamente.

Ora, a quem se prope comear a compreender o mundo do Direito, interessa muito particularmente reflectir na especificidade da interpretao ou apreenso do contedo de mensagens humanas.

Porqu? Precisamente porque h uma natural indissociabilidade

56

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Introduo ao Estudo do Direito

57

entre o viver em sociedade e a procura do sentido humano que deve marcar essa experincia colectiva.

INTERPRETA- 16.2. A interpretao no  uma tarefa indiferenciada ou uniforme. O E TIPO DE

MENSAGEM Captar o sentido de algo supe, antes de mais, que se atente nesse algo.

No  a mesma coisa interpretar uma conversa entre dois amigos no caf ou interpretar um soneto de Cames...

Apreender um determinado contedo pressupe a ponderao daquilo que o encerra. A interpretao passa, pois, por uma prvia identificao e demarcao dos vrios tipos de mensagens.

Fundamental ser, desde logo, a distino entre as mensagens que se corporizam com durabilidade e aquelas outras que revestem formas no duradouras. Porque o modelo de interpretao das primeiras necessariamente difere do modelo de interpretao das segundas.

ELEMENTOSDA 16.3. A interpretao da obra de arte  um exemplo perfeito do que INTERPRETA-

O pode ser a interpretao de uma mensagem corporizada com durabilidade.

Quatro referncias sero decisivas.

O sujeito, o momento, o fim e o objecto da interpretao.

SUJEITO DA 16.4. Quem  o sujeito da interpretao? Quem pode interpretar? INTERPRETA-

O

Em primeiro lugar, o autor ou autores da obra de arte.  a chamada auto-interpretao.

Mas tambm outras pessoas, sejam leigos ou especialistas.  a hetero-interpretao.

MOMENTO DA 16.5. E qual o momento ou momentos da interpretao? Quando se INTERPRETA-

O pode interpretar?

A obra de arte pode ser interpretada no momento da sua criao, ou pode s-lo posteriormente.

No primeiro caso, a interpretao dir-se- o i i ' *

riginaria ou contempornea. No segundo caso, dir-se- superveniente.

16.6. Qual o fim da interpretao? O que  que verdadeiramente se procura na interpretao de uma obra de arte?

Em princpio, trs posies so concebveis.

Uma posio subjectivista gentica ou do autor, em que se quer alcanar o sentido que o autor quis projectar na obra.

Uma posio subjectivista do destinatrio, em que se pretende exprimir o sentido que o intrprete, tantas vezes com base em dados no racionais, atribui  obra.

E uma posio objectivista, em que se busca atingir um sentido se possvel mais objectivo, que permita aproximar as "leituras" da obra de arte dos vrios destinatrios, mas destacando-o do sentido que o autor lhe ter querido imprimir.

Todas levantam problemas.

Frequentes vezes sucede que o autor no tem plena conscincia da mensagem que projectou e, por isso, a posio subjectivista gentica conhece um certo desfavor relativo no nosso tempo. Ronald Dworkin, um autor norte-americano, cita Stariley Cavell e o seu exemplo do personagem do filme de Fellini, La Strada, que seria uma transposio no consciencializada da lenda de Philomel. Philomel  uma figura da mitologia grega. Filha do rei Stico Pandon, foi violada por seu cunhado Teseu, que lhe arrancou a lngua. Os deuses converteram-na em andorinha. Nos poetas latinos aparece metamorfoseada em rouxinol, daqui o nome arcaico e potico de Philomel para designar esse pssaro.

Mas, por outro lado, tambm pode duvidar-se da possibilidade

FIM DA INTERPRETAO

58

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

de formular um juzo objectivo da obra de arte. Esta tem uma estrutura que aponta para a subjectividade e a verdade  que o intrprete nunca consegue despir a obra interpretada dos seus quadros de compreenso.

Da que sempre se tenha que reconhecer que mesmo as mais completas tentativas objectivistas deparam, ao longo do tempo, com a complexidade da sucesso de mltiplos factores subjectivos ou subjectivveis.

Seja como for, e apesar de algum cepticismo, a corrente objectivista vai resistindo. Contra ela investem aqueles muitos que entendem que o fim possvel da interpretao da obra de arte no pode ser outro seno subjectivista da ptica de cada destinatrio.

HISTORICISMO 16.7. Numa outra perspectiva, o fim da interpretao pode variar em E OBJECTIVIS-

mo funo de uma referncia temporal.

Se se procura encontrar o sentido da obra de arte no momento em que foi criada, perfilha-se uma posio historicista.

Se se visa detectar o sentido que ela possui no momento da interpretao, opta-se por uma posio actualista.

Podem cruzar-se as duas classificaes e desse cruzamento resultar um quadro de fins de interpretao da obra de arte como este (exemplificando-se com o David, de Miguel ngelo, interprelado hoje).

Introduo ao Estudo do Direito

59

aior ou menor a-or o

aior o

Posio

Posio sub-

Posio

subjectividade subj

subj

subjectivista

jectivista do

objectivista

gentica

destinatrio

Localizaao ocaliza o

caliza L

L

no tempo no tempo

t po

Posio histori-

O que  que Mingelo

O que  que al-

O que  que,

cista

guel

gum, como

objectivamente,

quis projectar no

um destinat-

era o David no

seu David?

rio X de hoje,

momento da

teria visto no

sua criao?

David se tives-

se vivido no

tempo da sua

criao?

Posio actualista

O que  que se-

O que  que

O que  que,

ria o desgnio de ngelo

um destinat-

objectivamente,

Miguel

rio X hoje v

 o David hoje,

corporizado no

no David de

no momento da

David se aquele

Miguel n-

sua interpreta-

escultor o crias-

gelo?

o?

se hoje?

Cada qual preferir uma destas seis posies sobre o fim da interpretao da obra de arte, provavelmente inclinando-se um largo nmero para uma posio objectivista actualista ou para uma posio subjectivista da ptica do destinatrio e actualista.

16.8. O que  o objecto da interpretao da obra de arte?

A partir de qu  que se interpreta?

Para captar o sentido que a obra de arte encerra h que saber jogar com variadssimos elementos.

OBJECTO DA INTERPRETAO, ELEMENTO LITERAL E ELEMENTOS EX TRA-LITERAIS HISTORICO, SISTEMATICO E TELEOLGICO

6O

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

INTERPRETAAO DA ARTE E INTERPRETAO DA LEI

LEI E CERTEZA DO DIREITO

O elemento literal, como a imagem ou o texto.

E os elementos extra-literais. Destes, ressaltam trs. O elemento histrico, na sua tripla vertente das influncias experimentadas pelo autor, da integrao da obra na produo global daquele autor e da gnese ou processo de criao. O elemento sistemtico, como a insero da obra no contexto muito amplo da evoluo artstica at  actualidade. O elemento teleolgico, exprimindo a razo de ser da relevncia daquela obra de arte, no s na actualidade como atravs dos tempos.

A importncia relativa destes elementos extra-literais depende da posio assumida a propsito da questo do fim da interpretao. Tal como os elementos histricos so essenciais para uma posio subjectivista gentica historicista, os elementos sistemtico e teleolgico revelam-se decisivos para as posies objectivista e subjectivista do destinatrio actualista.

16.9. A interpretao de mensagens contidas em actos do poder poltico  muito diversa da interpretao da obra de arte.

Uma sociedade pluralista permite que esta, embora possa entender-se que  sempre de algum modo comprometida com certas estruturas ou valores enquadrantes do intrprete, se revele totalmente livre e facultativa. O intrprete da obra de arte no se encontra obrigado a nenhuma conduta relacionada com essa interpretao ou com a realidade interpretada.

J a interpretao do contedo de um acto do poder, nomeadamente do poder poltico,  completamente diferente. O objecto da interpretao  agora um acto que se destina a regular coercivamente relaes da vida social e que, por isso e naturalmente, no se pode compadecer com a facultatividade e o subjectivismo na sua interpretao.

16. 1O. A lei  um acto do poder poltico do Estado. Cria Direito, estabelece regras, impe condutas.

Introduo ao Estudo do Direito

61

MOMENTO DA INTERPRETAO DA LEI

No pode, por isso, comportar uma qualquer interpretao. Em causa est a prpria sobrevivncia do projecto colectivo.

Da que a certeza do Direito e a segurana na comunidade se somem  salvaguarda da autoridade do poder poltico do Estado para impedirem que a lei possa ser interpretada com o fim de permitir a cada um dos seus destinatrios a atribuio de um sentido pessoal e especfico.

A interpretao da lei nasce do reconhecimento de determinadas referncias e desenvolve-se pelo consenso em tomo de determinados critrios.

16.11. Quando pode a lei ser interpretada9 Qual o momento da interpretao da lei?

Tal como a obra de arte, a lei pode ser interpretada no momento em que  criada ou pode s-lo posteriormente. No primeiro caso, a interpretao diz-se originria, no segundo, superveniente.

16.12. 1. E quem pode interpretar? Qual o sujeito de interpretao da SUJEITO DA INTERPRETAO lei? DA LEI

Diga-se, numa palavra prvia, que a questo respeita apenas, em

principio,  interpretao superveniente. A interpretao originaria e, em regra, efectuada pelo prprio legislador.

Ora, a lei pode ser interpretada pelo mesmo rgo que elaborou a lei interpretada -  a chamada auto-interpretao.

Ou pode ser interpretada por rgo ou entidade diversa do rgo que elaborou a lei interpretada -  a hetero-interpretao.

Tradicionalmente, distinguia-se entre a auto-interpretao revestida da mesma forma solene adoptada para a lei interpretada - a auto-interpretao autntica (por exemplo, interpretao de um decreto-lei do Governo por decreto-lei do mesmo Governo) - e a revestida de forma menos solene (por exemplo, interpretao

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

de uma lei da Assembleia da Repblica por nota oficiosa emanada da prpria Assembleia).

Entende-se, hoje, que tambm  interpretao autntica toda aquela que se reveste de fora mais solene e, por isso, de posio de supremacia relativa face  lei interpretada.

A hetero-interpretao pode ser feita por outro rgo do poder poltico do Estado ou por particulares.

A hetero-interpretao pelo poder poltico do Estado pode caber a um rgo que tambm exera a funo legislativa do Estado e ento fala-se em hetero-interpretao legislativa - por exemplo, a interpretao de uma lei da Assembleia da Repblica por decreto-lei do Governo; neste caso, em matria de concorrncia legislativa de ambos os orgos, deve falar-se em interpretao autntica, hetero-interpretao autntica. A hetero-interpretao pode tambm caber a um rgo que exera a funo jurisdicional e ento pensa-se em hetero-interpretao jurisdicional - por exemplo, um acrdo do Supremo Tribunal de Justia que interpreta um decreto legislativo regional. Ou pode caber a um orgo que exera a funo administrativa e ento trata-se de heterointerpretao administrativa - por exemplo, uma portaria do Ministrio das Finanas que interpreta uma lei da Assembleia da Repblica.

Ora, no  idntica a eficcia de todas as formas de hetero-interpretao pelo poder poltico do Estado. Por razes que tm que ver com as garantias de legalidade e de salvaguarda dos direitos e liberdades dos cidados, e que naturalmente no interessa desenvolver aqui, o Artigo 112.', n.' 6, da Constituio diz-nos que a hetero-interpretao administrativa no pode ser dotada de eficcia externa. Ou seja, a interpretao de uma lei pela Administrao Pblica no vincula os particulares e  revestida de mera eficcia interna na prpria Administrao Pblica.

A hetero-interpretao dos particulares pode ser efectuada pelo cidado comum ou Dor juristas aualificados atravs de Darecer.

Introduo ao Estudo do Direito

63

A esta ltima chama-se hetero-interpretao doutrinal.

16.12.2. Para que  que se interpreta? Qual o fim da interpretao da lei?

Na busca de captar o sentido prevalecente na lei, duas posies so basicamente concebveis.

Uma posio subjectivista, em que se procura a apreenso do sentido atribudo pelo legislador que criou a lei, i. e., o pensamento do legislador ou mens legislatoris.

Uma posio objectivista, em que se prossegue a determinao do sentido que a lei objectivamente encerra, independentemente do desgnio do seu criador, isto , o pensamento legislativo ou mens legis.

De uma outra perspectiva, mais duas orientaoes so possiveis.

Uma orientao historicista, em que a interpretao da lei visa a apreenso do sentido da lei no momento da sua criao.

E uma orientao actualista, em que  decisiva a apreenso do sentido da lei no momento em que  efectuada a interpretao.

16.12.3. Cruzando as duas classificaes, so admissveis quatro hipteses quanto ao fim da interpretao da lei.

1) Subjectivista historicista, em que se procura a apreenso do sentido atribudo pelo legislador no momento da criao da lei.

11) Subjectivista actualista, em que se procura a apreenso do sentido que corresponderia ao do legislador que criou a lei se ele tivesse actuado no momento em que essa lei  interpretada.

111) Objectivista historicista, em que se procura a apreenso do sentido que a lei objectivamente encerrava no momento da sua criao, independentemente do desgnio do legislador concreto seu criador.

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

IV) Objectivista actualista, em que se procura a apreenso do sentido que a lei objectivamente encerra no momento da sua interpretao.

Num quadro sumrio, veja-se como se cruzam as classificaes em causa, usando para o efeito o prprio Artigo 9.O do Cdigo Civil, que regula esta matria da interpretao da lei:

Maior ou menor subjectividade

Locafizao no tempo

Posio historicista

Posio actualista

Posio subjectivista

Que soluo  que o legislador de 1966 quis adoptar no Artigo 9.' do Cdigo Civil * ?

Que soluo  que um legislador como o de
1966 quereria adoptar hoje no Artigo 9.o do Cdigo Civil?

Posio objectivista

Que soluo foi considerada objectivamente consagrada pelo Artigo
9.' do Cdigo Civil no momento da sua aprovao?

Que soluo  considerada consagrada no Artigo 9.' do Cdigo Civil hoje, no momento da sua interpretao?

Por legislador de 1966 bem se poderia considerar, no caso vertente, o Govemo ento em funes, j que o Cdigo Civil foi aprovado pelo Decreto-Lei n.' 47 344, de 25 de Novembro de 1966, sendo no dia seguinte comunicado  Assembleia Nacional pelo Ministro da Justia o teor das grandes linhas do aludido Cdigo.

Introduo ao Estudo do Direito

65

16.12.4. Nem todas as posies apresentadas gozam do mesmo favor entre os juristas de hoje.

As crticas so mltiplas e variadas, atingindo, sobretudo, as orientaes subjectivista e historicista.

Contra o subjectivismo diz-se que: a) o Estado e o poder poltico so realidades institucionais e no pessoais; b) a determinao de um legislador concreto para a generalidade dos actos legislativos actuais  difcil e problemtica; c) a determinao da vontade dos rgos legislativos de tipo Assembleia ou Parlamento, vontade que pode corresponder a diversas e contraditrias vontades ou de sentidos individuais ou de grupo dos parlamentares, reveste-se de particular especificidade e dificuldade; d) os rgos legislativos de tipo governo implicam a impossibilidade e a complexidade do apuramento da vontade respectiva, j que pode faltar a documentao comprovativa dessa vontade.

Contra o historicismo tem-se avanado que: a) no atenta  vocao de durabilidade da vigncia e da aplicao das leis; b) parte do princpio de que uma lei  uma realidade indiferente s condies mutveis da colectividade a que se dirige; c) ou, em alternativa, supe um fixismo econmico, poltico e social que no  realista.

16.12.5. Desta panplia de ataques e crticas saem reforados o objectivismo e o actualismo.

Conclui-se por uma objectivizao inevitvel de todas as leis, desde o momento em que so criadas, imposta pela prpria natureza do acto legislativo, vocacionado para vigorar e se aplicar, em regra, duradouramente, de modo autnomo da vontade do legislador.

Conclui-se por uma actualizao da anlise jurdica, fundada numa lei que se entende agora como um projecto de aplicao continuada e um repositrio das transformaes do devir colectivo.

CRITICAS AO SUBJECTIVISMO E AO HISTORIcismo

OBJECTIVISMO E ACTUALISMO EM GERAL E NO CDIGO CIVIL PORTUGUS

66

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

OBJECTO DA NTERPRETAAO DA LEI, ELE MENTO LITERAL E ELEMENTOS EXTRA-LITERAIS

Por isso, deve hoje, sem hesitaes, optar-se por uma orientao objectivista actualista na interpretao da lei.

Pode, de resto, dizer-se que  essa a posio adoptada no actual Direito Portugus. Para tanto aponta o j referido Artigo 9.' do Cdigo Civil, preceito fundamental porquanto contm regras no especficas do Direito Civil mas comuns a todo o nosso Direito.

Assim, o intrprete deve "[ ... ] reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo ]" - posio objectivista (Cdigo Civil, Artigo 9.', n.o 1).

Por outro lado, a interpretao da lei deve ter em conta "[ ... 1 as condies especficas do tempo em que  aplicada" - posio actualista (idem).

Transpondo conclusoes para o exemplo acima dado, o fim da interpretao  apurar a soluo que se considera consagrada no Artigo 9.O do Cdigo Civil, hoje, no momento da sua interpretao.

16.13. 1. O que  que se interpreta? A partir de qu  que se interpreta9 Qual o objecto da interpretao?

Na descoberta do sentido da lei  decisiva a considerao de alguns elementos fundamentais.

Em primeiro lugar, o elemento literal ou gramatical, que outra coisa no  seno a letra da lei ou, por outras palavras, a sua forma escrita.

Depois, os elementos extra-literais.

O primeiro  o elemento histrico como elemento aglutinador de trs essenciais dimenses - os precedentes norinativos, os trabalhos preparatrios e a occasio legis. Os precedentes normativos podem ser internos, se se atentar na influncia de anteriores leis nacionais na criao e contedo da lei interpretada, ou

Introduo ao Estudo do Direito

67

externos, se se considerar a influncia do Direito estrangeiro nessa ontedo; note-se que estes ltimos podem ser verdacriao e c

deiros precedentes normativos comparados, se houver efectiva comparao entre dados externos e dados legislativos nacionais. Os trabalhos preparatrios so, por seu turno, o natural repositrio de um processo de maturao que , do ponto de vista tcnico-jurdico, tendencialmente qualificado e cuidado. A occasio legis, ou o elemento que consubstancia o ambiente social que envolve a criao da lei, revela o pretexto prximo dessa criao e pode, por isso, ser determinante na interpretao de algumas leis - por exemplo, uma situao de anormalidade poltica quanto a leis de emergncia.

O elemento teleolgico ou ratio legis, como o desgnio ou finalidade social da lei, traduz-se na ponderao de interesses que determinou o seu contedo.

O elemento sistemtico representa a insero da lei num determinado ordenamento jurdico. Tal insero pode dar-se: por recurso aos princpios gerais desse ordenamento ou sistema; por relacionao da lei interpretada com leis que regulam matrias vizinhas, com outras leis do mesmo ramo de Direito, com leis de outros ramos do Direito mas que regulam lugares ou situaes paralelas  prevista na lei interpretada; por insero da lei interpretada no escalonamento de actos do poder poltico do Estado criadores de Direito; ou at por conexo entre a lei interpretada e costumes respeitantes a matrias de caractersticas afins ou similares  daquela lei.

16.13.2. Nenhuma interpretao pode prescindir de uma base literal ou gramatical mnima - nenhuma interpretao pode ignorar a letra da lei. Mas tambm a regra  de que ela no seja suficiente, de vendo ser completada pelos elementos extra-literais.

Qual, ou quais, ento, o(s) elemento(s) decisivo(s) da interpretao da lei?

A resposta no pode ser linear ou imediata. A importncia rela-

ELEMENTOS DA INTERPRETAO DA LEI E ATICO 9.o DO CODIGO CIVIL

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

tiva dos diversos elementos varia em funo da posio adoptada quanto ao fim da interpretao.

Assim, para uma posio subjectivista historicista, e mesmo subjectivista actualista (embora aqui s para determinar a configurao do legislador responsvel pela lei em anlise), os elementos histricos so essenciais. Para uma posio objectivista historicista ou objectivista actualista os elementos teleolgico e sistemtico podem ser to ou mais importantes do que os elementos histricos.

O Artigo 9.' do Cdigo Civil refere todos os elementos mencionados no objecto da interpretao.

Refere-se  letra quando diz que "a interpretao no deve cingir-se  letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo [ ... ]" - Cdigo Civil, Artigo 9.', ri.' 1. Ou ainda que "no pode, porm, ser considerado pelo intrprete o pensamento legislativo que no tenha na letra da lei um mnimo de correspondncia verbal [ ... ]" - Cdigo Civil, Artigo 9.', n.' 2. Ou tambm que "na fixao do sentido e alcance da lei, o intrprete presumir que o legislador [ ... 1 soube exprimir o seu pensamento em termos adequados" - Cdigo Civil, Artigo 9.O, ri.' 3.

Refere-se aos elementos histricos quando estipula que o intrprete deve ter em conta "[ ... ] as circunstncias em que a lei foi elaborada ]" - Cdigo Civil, Artigo 9.', n.' 1.

Ao elemento teleolgico quando defende que "na fixao do sentido e alcance da lei, o intrprete presumir que o legislador consagrou as solues mais acertadas [ ... J" - Cdigo Civil, Artigo
9.', ri.' 3. Ou igualmente quando manda atender s "[ ... 1 condies especficas do tempo em que  aplicada ]" - Cdigo Civil, Artigo 9.O, n.o 1.

Ao elemento sistemtico quando afirma que o intrprete deve atentar na "[ ... 1 unidade do sistema jurdico J" - Cdigo Civil, Artigo 9.', n.o 1.

Introduo ao Estudo do Direito

69

16.13.3. Perguntar-se- decerto, nesta fase, qual o interesse de tudo isto. O que  que verdadeiramente adianta tanta classificao, arrumao, subdiviso?

Ora bem, todos esses passos so essenciais. S eles permitem perceber a dimenso do problema interpretativo e s eles permitem penetrar na complexidade tcnico-jurdica da questo.

Considerando-os, reflectindo neles, no mais  possvel pensar que jurista  aquele que l todas as manhs o Dirio da Repblica... Ou que qualquer um pode, desde que possua o diploma em causa, encontrar a soluo para o seu problema laboral ou resolver o litgio sucessrio do vizinho...

Para se interpretar a lei  preciso ler a lei,  certo. Mas o essencial da misso do intrprete vai muito para alm disso.

Pela mera considerao do elemento literal atinge-se o sentido literal de uma lei. Mas  pela conjugao do elemento literal com os elementos extra-literais que se atinge o sentido real dessa lei.

Ora, as relaes entre esses dois sentidos podem ser vrias.

1) O sentido literal identifica-se com o sentido real. Deve ento falar-se em interpretao declarativa, que pode ser lata, restrita ou, eventualmente, mdia, consoante o sentido real corresponda  acepo mais lata, mais restrita ou intermdia da mesma expresso gramatical.

11) O sentido literal  mais estreito do que o sentido real. Deve ento falar-se em interpretao extensiva, uma vez que a letra da lei deve ser estendida ou alargada em funo da ponderao dos elementos extraliterais da interpretao.

111) O sentido literal  mais amplo do que o sentido real. Deve, ento, falar-se em interpretao restritiva, j que obriga a uma limitao ou restrio atendendo aos elementos extra-

7O

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Introduo ao Estudo do Direito

71

INTERPRETAO CORRECTIVA

-literais da interpretao.

Note-se que tanto a interpretao declarativa, como a extensiva ou a restritiva so possveis com toda e qualquer lei: leis gerais, isto , que definem o regime-regra para certo facto ou situao da vida social; leis especiais, isto , que apenas regulam uma zona ou parte dessa modalidade de facto ou de situao, querendo caracterizar para aquela zona ou parte o regime-regra; leis excepcionais, ou seja, que s regulam uma zona ou parte dessa modalidade de facto ou de situao, pretendendo adoptar para essa zona ou parte um regime oposto ao regime-regra.

16.13.4. Diferentes das interpretaes declarativa, extensiva e restritiva so as chamadas interpretao correctiva e interpretao abrogante.

Vejamos o que so.

A interpretao correctiva  aquela em que o sentido real  afastado, modificado ou corrigido pelo intrprete com fundamento em injustia, inoportunidade ou inconvenincia.

O facto de aqui o sentido real no ser aceite pelo intrprete torna bvia a distino relativamente  interpretao extensiva e  interpretao restritiva.

Actualmente, entre ns, e por fora do Artigo 8.', n.' 2, do Cdigo Civil - "o dever de obedincia  lei no pode ser afastado sob pretexto de ser injusto ou imoral o contedo do preceito legislativo [... 1" -, esta interpretao correctiva , em princpio, inadmissvel.

No entanto, alguns autores, defensores de orientaes neo-jusnaturalistas, continuam a considerar que a interpretao correctiva , excepcionalmente, possvel sempre que o sentido real apurado para uma lei seja contrrio a princpios ou regras de Justia

Natural ou Direito Natural. Desta e doutras questes se ocupar o captulo final deste livro. Outros autores, defensores de uma grande liberdade de interpretao dos juizes na aplicao da lei
- no fundo, verdadeira criao jurdica -, tambm tendem a admitir interpretaes correctivas em casos extremos de inadequao total do sentido real da lei  lgica da justia no caso concreto.

16.13.5. A chamada interpretao abrogante  aquela em que o intr- INTERPRETA-

OABROGANprete reconhece que o sentido da lei  indecifrvel, que  impos- TE

svel apreender o seu contedo.

S existe, naturalmente, em circunstncias rarissimas, ja que, perante uma racionalidade de princpio na legislao vigente, o intrprete est obrigado ao aproveitamento mximo dessa legislao, tentando encontrar um sentido til para cada uma das leis que a integram (Artigo 9.', n.' 3, do Cdigo Civil).

Quais ento as razes que podem fundar a interpretao abrogante? Deve o intrprete apoiar-se tanto em razes valorativas quanto em razes lgicas?  indiferente que o intrprete afaste a lei em nome de uma ofensa da justia, da convenincia ou da oportunidade, ou que o faa por fora de uma impossibilidade lgica de apreenso do seu sentido real?

No Direito portugus actual, apenas so concebveis, em princpio, as razes lgicas. E sempre a ttulo excepcional.

Trs exemplos podem ajudar a ilustrar esta possibilidade:

1) Um artigo de uma lei  carecido de qualquer sentido possvel, o que s  legtimo inferir depois de utilizados todos os elementos da interpretao e de ensaiados todos os sentidos reais pensveis.

11) Uma lei remete para um regime jurdico que no existe nem se antev logicamente que possa vir a existir (caso contrrio, a lei de remisso ficaria com a sua aplicao suspensa at  entra-

72

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

CLAUSULAS GERAIS E CONCEITOS INDETERMINADOS

da em vigor do regime para que remete).

111) A mesma lei apresenta disposies contraditrias ou duas leis so, no todo ou em parte, contraditrias, sem que se possa afirmar que uma delas - a posterior - revogue a anterior. Esgotadas todas as hipteses para conciliar as disposies ou leis opostas ou para fazer prevalecer uma delas sobre a outra,  legtimo concluir pela insanabilidade da incompatibilidade ou contradio e, assim, considerar afectada a possibilidade de uma interpretao.

16.13.6. Por vezes - com crescente frequncia, diramos -, a interpretao  possvel mas apresenta uma dificuldade acrescida, visto que a lei usa intencionalmente expresses vagas, de contornos aparentemente mais diludos, de contedo menos preciso.

Procura-se, assim, uma maior maleabilidade na compreenso de realidades de facto mutveis, propiciando uma maior durabilidade do Direito, que deixa de precisar de ser alterado com frequncia para se adaptar ao devir social.

So as clusulas gerais e os conceitos indeterminados.

Os conceitos indeterminados ainda proporcionam alguns critrios interpretativos.  o caso do conceito indeterminado "base do negcio", como expresso de determinados pressupostos que certo indivduo que pretenda celebrar um contrato toma como certos e em que, por isso mesmo, funda essa sua deciso de contratar. Se, por exemplo, o Sr. A. pretender alugar umajanela para ver o cortejo de coroao real em Londres, f-lo- no pressuposto de que ser seguido um determinado itinerrio - isto , o facto de o cortejo seguir um certo itinerrio pr-fixado constitui a base do negcio.

As clusulas gerais j no facultam critrios de interpretao e, por isso, levantam dificuldades acrescidas. Vejam-se dois exem-

Introduo ao Estudo do Direito

73

plos. Se houver que fixar os danos morais provocados por um indivduo noutro, lesando realidades espirituais ou imateriais, h que faz-lo com equidade, ponderando as circunstncias especficas do caso. Se houver que disciplinar o comportamento dos negociadores de certo contrato durante a negociao que antecede a sua celebrao, h que apelar  boa-f, tendo estas realidades significados diferentes consoante o tipo de contrato e as condies especficas que rodeiam a sua negociao. Ora, a equidade e a boa-f so exemplos paradigmticos de clusulas gerais e as exigencias que fazem ao jurista intrprete e aplicador so expresso muito viva das dificuldades que o seu uso tendencialmente suscita.

A interpretao de clusulas gerais e conceitos indeterminados coloca questes complexas. A aplicao de uma lei que deles se socorra cria problemas muito especficos.

E porqu?

Precisamente porque, obrigando o jurista a encontrar nos vrios sentidos reais poss,veis aquele que melhor  adequvel naquele e para certo caso ou certo tipo de casos concretos, clusulas gerais e conceitos indeterminados levantam questes de considervel melindre tcnico e humano. Mas demonstram que, cada vez mais, a interpretao tem a ver com a realidade concreta e no apenas nem sobretudo com esquemas tcnicos abstractos.

Uma observao mais. Quando a lei usa conceitos relativamente determinados (como "dezoito anos de idade"), a sua letra tem, em regra, uma relevncia positiva, determinante do sentido real. Quando emprega clusulas gerais ou conceitos indeterminados, a relevncia da letra  essencialmente negativa, serve para rejeitar qualquer pretenso sentido real que nela no encontre um mnimo de cabimento.

16.14. No se termine esta breve introduo ao estudo da teoria da INFERNCIA DE

REGRAS IMPLIinterpretao da lei sem se referir uma derradeira possibilidade CITAS

aue . OU Dode ser, oferecida ao iurista.

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Trata-se daquilo a que chamamos a inferncia lgica de regras implcitas e que alguns autores qualificam, num paralelo porventura questionvel, de interpretao enunciativa.

Mas, perguntar com certeza o leitor mais atento e empenhado, o que  essa inferncia lgica? O que esconde essa frmula aparentemente indecifrvel?

Ora bem, um intrprete, alm de apreender o sentido real de uma lei, pode ainda partir dessa mesma lei e do seu contedo explcito para tentar descobrir ou inferir as regras que nela se encontram implcitas.

E ser isto ainda interpretao?

Claro que sim, pois tambm aqui o ponto de partida  a lei. A existncia desta ou, mais exactamente, o facto de esta encerrar a regra que servir ao caso,  pressuposto da indagao lgica que o intrprete se prope.

Qual, ento, a diferena que perinite a distino?

A diferena est em que na interpretao em sentido estrito trata-se apenas de descobrir, decifrar, apreender o sentido real que na lei encontra, pelo menos, uma explicitao mnima. Na inferncia lgica de regras implcitas, o projecto  mais ambicioso. Trata-se agora de tentar, com base em uma ou mais regras existentes, e atravs de processos lgicos, inferir outras regras que no se encontravam expressamente formuladas.

A possibilidade , pois, agora, a de detectar novas regras de Direito diversas daquela que constitui o ncleo da regra inicialmente apreciada.

Por isso mesmo, esta inferncia lgica de regras implcitas deve ser sempre rodeada das maiores precaues. Se a prpria utilizao de processos lgicos acaba por poder implicar a formulao de juzos de valor, a verdade  que no est terminada a discus-

Introduo ao Estudo do Direito

75

so acerca da legitimidade de admisso de formas tcitas de manifestao de vontade no exerccio da funo legislativa do Estado.

Vejam-se alguns exemplos simples.

1) Perante uma lei X/91 que proba a menores de 21 anos a administrao de bens imveis  possvel inferir que tambm a venda dos mesmos lhes estar vedada. Funciona o princpio lgico de "quem no pode o menos no pode o mais", ou, numa frmula consagrada, o argumento a minori ad maius.

11) Perante uma lei Y/91, que permita a venda de certo bem,  possvel inferir a possibilidade de emprstimo desse mesmo bem.  o princpio de "quem pode o mais, pode o menos", ou o argumento a maiori ad minus.

111) Perante um decreto-lei Z/91 que permita a caa grossa em coutadas demarcadas a certas categorias de cidados,  possvel inferir a legalidade da venda de espingardas caadeiras a essas categorias de potenciais caadores. Funciona o princpio de que "sendo legtimos os fins, so-no os meios".

IV) Perante uma lei Z'/91 que, a ttulo excepcional, obrigue os proprietrios de veculos automveis com registo anterior a 197O a procederem a uma inspeco semestral dos mesmos,  possvel inferir que os proprietrios de veculo automvel com registo posterior quela data no esto sujeitos a uma tal obrigao.  o argumento a contrario sensu, argumento lgico de particular dificuldade, pois assenta numa prvia detenninao do carcter excepcional da regra de que se parte.

INTERPRETAO, INFERNCIA DE REGRAS IMPLCITAS E INTEGRAO DELACUNAS

76

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

17 - A integrao de lacunas

17. 1. Vimos como  que se apreende o contedo de uma lei, como  que se decifra o seu sentido atravs da interpretao. Vimos tambm como se descobrem regras implcitas a partir do exame de uma determinada lei, numa operao essencialmente lgica a que preferimos chamar, por isso mesmo, inferncia lgica de regras implcitas.

Vamos apreciar agora a integrao ou preenchimento de lacunas jurdicas, ou seja, a actividade de colmatar omisses ou vazios em domnios que o Direito deveria reger.

A interpretao supe sempre a existncia da lei. Busca-se o contedo ou o sentido real de algo que existe. Nem mesmo a interpretao extensiva, talvez a mais problemtica das formas de interpretao, prescinde da lei porque nem mesmo ela se pode desenrolar  margem dos elementos da interpretao. Pretende-se ainda descobrir o sentido da norma que se sabe que aquela lei encerra. No h, portanto, lacuna.

A interpretao , por natureza, prvia  integrao de lacunas. S depois de interpretadas as leis vigentes se pode concluir que h lacuna ou vazio de lei sobre certa matria.

A inferncia lgica de regras implcitas, por seu turno, arranca sempre de uma lei e tambm  anterior  integrao de lacunas. S uma vez esgotada essa complexa teia lgica de deduzir regras de direito  que se pode apurar a existncia de lacuna ou lacunas legais.

Em resumo, o essencial a reter  que, na busca de uma regra aplicvel ao caso, trs passos so possveis. Mas trs passos em que o primeiro necessariamente precede o segundo e em que o terceiro fatalmente supe os dois primeiros.

Num primeiro passo, a regra est explcita na lei e, portanto, procurando o equilbrio entre o elemento literal e os elementos extra-

Introduo ao Estudo do Direito

77

-literais,  possvel encontr-la atravs da interpretao declarativa, da interpretao restritiva ou da interpretao extensiva. Num segundo passo, que supe o primeiro, a regra est implcita na lei e a sua descoberta passa por uma operao de inferncia apoiada em determinados princpios lgicos. Num terceiro passo, que supe os dois passos anteriores, a regra no se encontra explcita ou implicitamente contida na lei que se analisa e o trabalho do jurista ser um trabalho de integrao ou de preenchimento do vazio juridico assim descoberto.

A integrao de lacunas surge, deste modo, lgica e cronologicamente, a seguir  interpretao e  inferncia lgica de regras implcitas. No se confunde, portanto, com nenhuma delas.

Ora bem, enquadrada a questo, h que pr a pergunta essencial.

O que , afinal, a integrao de lacunas?

17.2. Questo prvia , naturalmente, a prpria definio de lacuna.

E o que  lacuna? Quando  que estamos perante uma lacuna?

S h lacunajurdica quando se verificar a falta de uma regrajurdica para reger certa matria, matria essa que tem de ser prevista e regulada pelo Direito.

Dois pontos definidores podem, desde j, ter-se por assentes. Tem de haver, cumulativamente, ausncia de disciplina jurdica e imprescindibilidade dessa mesma disciplina.

Em primeiro lugar, portanto, tem de haver um vazio jurdico.

Em segundo lugar, o vazio tem de respeitar a matria que o Direito no pode ignorar, matria que deve serjuridicamente conformada. Assim, por exemplo, no consubstancia uma situao de lacuna o facto de no existir regulao jurdica para as relaes entre padrinho e afilhado, ou para as formas de saudao entre vizinhos, ou ainda para a cobia nunca exteriorizada de um bem alheio.

78

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

LACUNA DE LEI E LACUNA DE COSTUME

Sem prejuzo do desenvolvimento prprio em parte mais avanada do texto, saliente-se, por ora, a importncia efectiva e prtica desta demarcao de f

ronteiras entre o Direito e outras ordens normativas de carcter no jurdico. S atravs dela  possvel distinguir entre situaes de facto potencialmente juridificveis, ou que o Direito devia reger, e situaes de facto extra-jurdicas ou indiferentes para o Direito. S atravs dela  possvel, portanto, distinguir situaes de lacunaiurdica daquelas outras situaes a que o Direito  alheio, por natureza.

17.3. Ora, quando, intencionalmente, se fala em vazio jurdico quer-se reponderar as premissas do problema e reequacionar a discusso.

H que afastar uma perspectiva estritamente legalista do fenmeno jurdico. A lacuna jurdica no se esgota na ausncia da lei. Se, perante um vazio legal, houver uma regra no escrita, costumeira ou consuetudinria, aplicvel ao caso no existe ento lacuna alguma.

A lacunajurdica supe, portanto, a ausncia de lei e a ausncia de costume.

LACUNA DE

PREVISO E LA- 17.4. Sero todas as lacunas idnticas? Que tipos de lacunas existem? CUNA DE ESTA-

TUIO

No, nem todas as lacunas so estruturalmente idnticas. Existem, basicamente, dois tipos.

As lacunas de previso, que se traduzem na falta de previso de uma certa situao de facto. Por simplicidade de exposio, referir-nos-emos mais a estas.

E as lacunas de estatuio, que revelam a ausncia das consequncias a que o Direito faz corresponder a verificao de determinada situao de facto. Pense-se, por exemplo, na hiptese de algum ter violado uma obrigao legal sem que o ordenamento jurdico fornea a consequncia para um tal acto.

DEVER DE INTEGRAR LACU-

17.5. Existindo uma lacuna jurdica, seja ela de previso ou de estatui-

Introduo ao Estudo do Direito

79

o, h que proceder ao seu preenchimento ou integrao.

Mas porqu? Dever o Direito ser entendido como um todo completo, sem omisses ou vazios? Dever ser olhado como um sistema perfeito?

Nenhuma destas perspectivas parece decisiva. Fundamental, isso sim,  que o Direito seja pensado em funo da obrigao de encontrar uma soluo para questes que reclamam a sua interveno. Direito que no  um sistema completo ou perfeito, mas um sistema que busca essa perfeio.

E  por isso que o Artigo 8.', n.' 1, do Cdigo Civil estabelece que o tribunal no pode abster-se de julgar, invocando a falta de lei. inequivocamente se acolhe esse dever jurdico de preenchimento de lacunas.

17.6. Fica, ento, a questo essencial. Como se integram lacunas? De que modo se opera o preenchimento do vazio jurdico?

aqui e antes de mais, impor-se. J se viu Uma preveno parece,

como o processo de integrao de lacunas supe a existncia de lacunas jurdicas. Mas esse processo supe, por igual, algo que talvez surja mais inesperado aos olhos de um leitor ainda inexperiente.  que supe a permanncia de lacunas jurdicas aps a integrao.

O tribunal, por exemplo, integra cada lacuna, o que lhe permite apreciar e julgar um caso concreto. Mas, no dia seguinte ao do julgamento, a lacuna persiste e ter de ser preenchida, do mesmo ou de outro modo, caso a questo se ponha para a deciso de outro ou outros casos concretos no futuro.

O mesmo sucede se um jurista desinteressadamente ensaiar integrar uma lacuna,  margem de qualquer apreciao do caso con-

1 -

creto. A sua soluo no vincula ninguem e no preenche de modo duradouro um vazio, que se deparar inevitavelmente a si mesmo ou a outrem, um dia, uma semana, um ms ou um ano depois.

8O

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

SITUAES EM QUE NO H INTEGRAO DELACUNAS

Por isso se diz que o processo de integrao de lacunas , em princpio, um processo precrio, de efeito instantneo, seja ou no suscitado a propsito de um caso concreto.

Uma excepo, contudo, pode existir. Pode, em termos que mais adiante desenvolveremos, um tribunal ter competncia para definir, por acrdo com fora obrigatria, uma orientao genrica para o futuro quanto ao preenchimento de uma lacuna. Nesse caso, embora a lacuna subsista, pode afirmar-se que ela foi, de certa forma, colmatada, em termos prticos, pelo tribunal, vinculando os tribunais que posteriormente tenham que proceder  integrao da mesma lacuna. Assim foi, entre ns, at h relativamente pouco tempo.

Em qualquer caso, precrio e instantneo nos seus efeitos, o processo de integrao de lacunas no deixa de ser sempre normativo. E porqu? Precisamente porque o vazio da lei encontra resposta naquilo que  ainda a determinao da regra jurdica aplicvel e, portanto, no na soluo casustica dos casos concretos.

Mesmo que a integrao de lacuna seja suscitada pela necessidade de resolver uma situao concreta e especfica, ela exige sempre a definio prvia de uma regra jurdica. Busca-se a regra, constri-se a regra, aplica-se a regra.

17.7. Pois bem,  j certo que a verificao da existncia de uma lacuna e o seu preenchimento so passos sucessivos e inconfundveis de um mesmo problema.

Fica a questo essencial de saber quais sero as directrizes que o Direito portugus aponta para a sua resoluo.  isso que agora cumpre averiguan

Desde logo, h que afastar algumas situaes em que, efectivamente, no h cabimento para a integrao de lacunas. Na verdade, no h integrao de lacunas:

Introduo ao Estudo do Direito

81

1) se um acto legislativo vem fazer desaparecer uma lacuna jurdica;

2) se um rgo da Administrao Pblica actuar ao abrigo da discricionariedade, isto , da liberdade de escolha que a lei lhe confere;

3) se um juiz resolve um caso concreto com recurso ao critrio de equidade.

No primeiro caso, a lacuna desaparece. No segundo, no existe qualquer lacuna. No terceiro, no h qualquer preocupao normativa, isto , no est em causa a determinao ou a aplicao de qualquer regra.

Sendo assim, retoma-se o ponto inicial. Quando se pode, afinal, falar em integrao de lacunas? Como se faz o preenchimento desse vazio jurdico que se encontrou?

Pois bem, so dois os processos comuns de integrao de lacunas no Direito portugus. A analogia legis e a analogiajuris.

17.8 . E quando h, ento, analogia legis?

Sempre que os casos que o Direito no preveja sejam "( ... ) regulados segundo a norma aplicvel aos casos anlogos" (Artigo 1 V, ri.' 1, do Cdigo Civil). Decisivo, portanto,  saber o que so esses casos anlogos. Mas a lei responde - so aqueles em que procedem as mesmas razes justificativas que no caso omisso (Artigo IV, n.o 2, do Cdigo Civil).

Ou seja, por outras palavras, a primeira coisa a fazer na integrao de lacunas  procurar uma situao de facto similar quela que no encontra previso legal. Depois, s depois, a partir da referida situao de facto e da descoberta do respectivo regime jurdico, haver que aplicar analogicamente a lei (ou, por que no, embora muito menos provavelmente, o costume ou o acrdo com fora obrigatria geral?) ao caso concreto que reclamava a disciplina jurdica.

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Introduo ao Estudo do Direito

83

Mas, aqui, no deixe de se realar,  necessria uma ponderao atenta da -questo. Porque essa similitude, para ser estabelecida, obriga no tanto a uma mera comparao crua de situaes de facto, mas, mais do que isso, a uma comparao de qualificaes jurdicas.

Isto , no basta apurar que o facto X, regulado pela lei B,  semelhante ao facto Y, um e outro olhados na sua realidade material, para que se possa considerar que a lei B , por analogia, aplicvel ao facto Y A parecena  importante mas h, alm disso e fundamentalmente - recordem-se os exactos termos em que o prprio legislador define caso anlogo -, que olhar para a ratio legis da lei B, a justificao do regime que define para o facto X e depois que ponderar se essa mesma razo de ser vale para o facto Y S se houver uma identidade de razes  que  legtimo estabelecer-se uma relao de analogia.

Sublinhemos, uma vez mais: o que interessa no  a similitude material entre factos, mas a sua caracterizao pelo Direito. Por exemplo, na eventualidade de se detectar uma lacuna sobre o regime de poderes extraordinrios das Foras Armadas em situao de calamidade pblica (inundao, incndio), poder recorrer-se  analogia legis, preenchendo a lacuna com base no regime de poderes extraordinrios das Foras Armadas em situao de perturbao da ordem pblica, caso se demonstre que a razo justificativa destes poderes vale para aquela outra situao (por exemplo, a incapacidade da Administrao Civil ou a necessidade da aplicao da disciplina militar na obteno e na utilizao dos meios para enfrentar a situao de crise vivida).

E, no entanto, facticamente, uma inundao  situao bem diversa da ocorrncia de distrbios na ordem pblica.

Mas se o que importa  a identidade de razes legais, isso implica que no seja vivel o recurso  analogia legis nos casos em que, por definio, no pode existir tal identidade.

,, ,,, t,,,1,, i,,t,, , jnt-,c,-rnc-,:.n (ie, Inei, as mediante a analopia

legis no  possvel relativamente a certas regras bem deterrninadas. Assim, por exemplo, em relao: 1) s regras excepcionais, sejam estas legais ou consuetudinrias (Artigo 11.' do Cdigo Civil); 2) s regras penais positivas, isto , aquelas que definem os crimes ou estabelecem as penas e os seus efeitos (Artigo 29.' da Constituio e Artigo I.', ri.' 3, do Cdigo Penal); 3) em geral, s regras restritivas de direitos, liberdades e garantias (Artigo 18.', ri.' 2, da Constituio).

Pelas mesmas razes se entende, em contrapartida, que  possvel a analogia legis quando a lei recorre a tipos, ou  tipificao de certas situaes de facto. Definir ou tipificar situaes da vida so opes que o legislador pode validamente tomar sem que a escolha de uma ou de outra signifique uma diferena substancial da sua atitude. Oscilando entre a segurana da rigidez e a prudncia da maleabilidade, pode prever-se uma situao de facto desenhando um conceito que compreenda todas as caractersticas essenciais dessa situao ou construindo um tipo que combine apenas algumas das suas caractersticas definidoras. Por isso, e ressalvando-se o caso de uma enumerao inequivocamente taxativa, no se v razo para que uma lei que assente na construo de vrios tipos no possa ser aplicada analogicamente.

Um exemplo de analogia legis  o do recurso  lei que regula a difuso televisiva por sistema hertziano tradicional para reger matrias de televiso por cabo, relativamente s quais exista lacuna legal.

17.9. E se no for possvel a analogia legis? O passo seguinte  a analogiajuris.

Esta aproxima-se da analogia legis por ser ainda analogia, mas distingue-se dela quando apela directamente aos princpios jurdicos.

Na medida em que se trata de uma forma de analogia, aproveitamlhe todas as prevenes feitas a propsito da analogia legis. Por um lado- tambm aciui se Darte daqimiliflide entr-. r,2-,n n?n ri-mi-

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

lado e caso regulado para, uma vez devidamente ponderada a qualificao jurdica que um e outro suscitam, se proceder  aplicao analgica do regime encontrado. Por outro lado, colhem aqui todos os limites  admissibilidade da integrao analgica de lacunas - s se, e quando, houver identidade das razes justificativas da disciplina jurdica, nunca se tal identidade no existir.

Mas, na medida em que se demarca da analogia legis, importa perceber melhor o exacto alcance dessa diferena. E o essencial  reter que a analogia juris surge em momento logicamente subsequente  analogia legis - isto , recorre-se  analogiajuris quando no foi possvel descobrir uma disciplina aplicvel pela via da analogia legis. Por outras palavras, atendendo  natureza do que est em causa, apela-se ao princpio quando no se obteve xito na determinao da regra.

A analogiajuris nasce da impossibilidade de recorrer a uma regra determinada. Por isso, obriga a olhar para o conjunto do ordenamento jurdico e, a partir da conjugao integrada das vrias regras que o compem, permite retirar uma orientao operatria. Numa palavra, apela aos princpios jurdicos e, da, retira uma disciplina para o caso.

Voltemos ao facto X e ao facto Y. Quando  que o facto Y, carecido de regulao jurdica, poderia suscitar uma integrao de lacunas pela via da analogia juris? Pois bem, resolvida a questo da similitude material e jurdica entre os dois factos referidos, por outras palavras, considerando que o facto X , para efeitos de integrao da lacuna relativa ao facto Y, um caso anlogo, h analogiajuris se o facto Y vier a ser regulado pelo princpio jurdico que regula o facto X Explicando mais detidamente ainda. Perante a ausncia de regulao relativa ao facto Y, h que procurar casos anlogos regulados. Se no se encontrou um facto V, um facto W, ou um facto Z, em que fosse reconhecvel qualquer identidade de razes justificativas da disciplina jurdica, temos que nos ater ao facto X, o nico que consubstancia um efectivo caso anlogo. Face a este, das duas uma. Se a disciplina jurdica, relativamente 

Introduo ao Estudo do Direito

85

qual procede a referida identidade de justificaes, nos  dada por uma regra, estaremos perante uma analogia legis; mas se, pelo contrrio, tal disciplina resultar da aplicao de um princpio, ento estaremos perante uma analogiajuris. Se o facto Y vier a ser resolvido por apelo ao princpio da igualdade, ou ao princpio da boa-f, ou ao princpio da proporcionalidade, ou ao princpio da confiana, ou ao princpio da liberdade religiosa, entre tantos outros possveis, a resposta do sistemajurdico foi-nos oferecida pela analogiajuris.

Prevenindo eventuais dvidas quanto  essncia do que aqui se explica, vale a pena no descurar um apontamento final. J sabemos que o Artigo 1O.' do Cdigo Civil, nos n.O1 1 e 2, fala em analogia. Neste momento, cumpre sublinhar que o preceito no distingue, nem explicita... Quer isto dizer o qu? Que se reporta apenas  analogia legis, ou apenas  analogia juris, ou que se reporta a ambas? E porqu? Pois bem, cremos que, quando o aludido preceito se refere a analogia, refere o gnero e que, portanto, no distinguindo, nada quer excluir. De h muito que a doutrina e a jurisprudncia conhecem e trabalham esta dupla natureza da integrao analgica. De h muito que a lei no desconhece essa discusso. Por isso, parece razovel defender-se que a lei, ao recusar dizer mais, opta, afinal, por no criar clivagens nesta matria. A analogia  o primeiro e mais decisivo processo de integrao de lacunas previsto pelo Direito portugus. Na medida em que a analogia se desdobra em legis ejuris, em funo da prpria natureza da disciplina que surge com vocao integradora, uma e outra das suas manifestaes devem ser admitidas.

17. 1O. Que fazer se no se descobrir um caso anlogo?

Citando a lei em vigor, "[ ... 1 a situao  resolvida segundo a norma que o intrprete criaria, se houvesse de legislar dentro do esprito do sistema" (Artigo IU, ri.' 3, do Cdigo Civil).

Aqui no h qualquer referncia analgica. Pelo contrrio, pressuposto deste outro processo de integrao de lacunas  o insucesso

86

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

DEGRAUS DE INTEGRAO nF i ACI rNAq

da busca empreendida atravs da analogia - primeiro, legis, depois,juris.

O recurso  norma que o intrprete criaria surge naquelas situaes relativamente s quais no se vislumbra a referida similitude com situaes juridicamente reguladas. Temos, portanto, um caso concreto que reclama disciplina jurdica, mas que no encontra resposta directa e imediata no apelo  disciplina de outros casos concretos. Qual ento a soluo? Resolver o caso concreto como se ele constitusse o pretexto para uma interveno legislativa especificamente dirigida  regulao das questes que o mencionado caso coloca. No fundo, quem est a integrar uma lacuna coloca-se na posio do Parlamento, ou do Governo, olha para as regras e os princpios do Direito portugus, dos mais gerais aos mais especficos de certo ramo jurdico, e, tomando-os em considerao, como que cria a regra mais consentnea com a ponderao dessas regras, desses princpios e dos interesses envolvidos na situao de facto carecida de disciplina jurdica.

O integrador de lacunas, ao ter de estabelecer a disciplina do caso como se fosse legislador, atende  substncia do tecido normativo e formula a regra numa posio estritamente objectiva. Por isso se fala, e bem, na orientao generalizadora e objectivista que preside  norma que o intrprete criaria, prevista no n.' 3 do Artigo
1O.' do Cdigo Civil.

Mas, muita ateno, no se cria qualquer norma, nem se faz qualquer lei. Pelo contrrio, toda a formulao  aqui apenas virtual a norma que o intrprete criaria, diz o Cdigo Civil. No quadro do sistema, apelando ao seu esprito, encontra-se a norma que seria adequada  disciplina em falta e aplica-se esse regime ao caso concreto. Uma vez resolvido o caso, uma fez realizada a integrao, a lacuna mantm-se. Outros casos concretos, enquanto se mantiver a impossibilidade de recorrer a casos anlogos, suscitaro novo apelo  norma que o intrprete criaria.

17.11. Trs degraus, portanto, caracterizam o processo de integrao

Introduo ao Estudo do Direito

87

de lacunas.

1) A analogia da lei, ou analogia legis, com recurso a uma regra determinada, normalmente legal.

11) A analogia do Direito, ou analogia juris, com recurso a um principio jurdico determinado, normalmente induzido das regras legais.

111) A norma que o intrprete criaria, que apela ao esprito global do sistema jurdico portugus.

17.12. Atravs da analogia legis, da analogiajuris ou da norma que o intrprete criaria  possvel integrar a quase totalidade das lacunas jurdicas.

So rarssimas as situaes em que uma lacuna no  preenchvel. A ttulo de exemplo, contudo, fixem-se dois casos em que obstculos tcnicos impedem a integrao.

A) O caso de o integrador de lacunas no poder substituir o legislador em circunstncias especficas - por exemplo se a lacuna resulta da excluso de vrios Direitos nacionais e o responsvel pela integrao de lacunas no pode substituir-se aos correspondentes legisladores.

B) O caso de o integrador de lacunas no poder substituir os servios administrativos sem os quais a soluo encontrada  inexequvel - por exemplo se certa soluo jurdica exige a existncia de um sistema de registo sem o qual ela ser invivel, no podendo o integrador de lacunas substituir-se  Administrao Pblica na implementao desse sistema.

Mas o facto de a integrao de lacunas ser quase sempre possvel no significa a consagrao da bondade da chamada tese da plenitude do ordenamento jurdico.

88

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Introduo ao Estudo do Direito

89

APLICAO DA LEI

Pretender-se que o Direito  um sistema perfeito, que prev e regula tudo o que deve regular, sem lacunas reais e apenas com lacunas aparentes, como pretendem os positivistas normativos, corresponde quilo que poderamos chamar uma sublimao do sistema e, em particular, da lei. Mas a realidade  outra.

O Direito apresenta lacunas reais e algumas delas so mesmo, como se viu, avessas em absoluto ao seu preenchimento. Todas elas demonstram que a vocao para a completude e a perfeio do Direito no implica, necessariamente, que este atinja uma ou outra.

18 - A aplicao da lei no tempo

18. 1. Interpretada a lei, a regra pode ser aplicada. Inferida logicamente a regra implcita, ela pode ser aplicada. Descoberta a regra que integra a lacuna, ela pode ser igualmente aplicada.

A aplicao da lei  uma operao logicamente posterior  interpretao e  integrao, embora, com frequncia, se encontre ligada, de forma ntima, a uma ou a outra.

Tal como nestas, essencial  a inevitvel relao que se estabelece entre a regra de direito e a situao de facto.

APLICAO DA 18.2. A aplicao da lei a uma situao de facto concreta  uma matria LEI NO TEMPO E

NO ESPAO complexa, cujo pleno entendimento supe tratadas algumas questes fundamentais.

Destas, ressaltam as que respeitam  delimitao do horizonte temporal e espacial da lei.

Perceber como  a lei aplicada supe que se saiba quando e onde  que ela pode ser aplicvel.

18.3. Comecemos, ento, pelo problema da aplicao da lei no tempo.

Um acto legislativo ou lei nasce em certo momento e, naturalmente, ambiciona reger situaes de facto que venham a ocorrer depois da sua gnese. Numa primeira perspectiva, muito simplista, pode pois dizer-se que toda a lei dispe para o futuro, no podendo nem devendo ser aplicada a realidades materiais anteriores  sua feitura.

No entanto, a ser assim, inmeros problemas ficam por resolver. Ora vejamos alguns exemplos.

1) Um contrato de emprstimo foi celebrado entre duas pessoas quando vigorava certa lei, mas deve ser cumprido j na vigncia da nova lei, que substitui a primeira. Qual das duas leis  aplicvel  execuo do contrato de emprstimo?

11) Um indivduo pratica um acto que, nessa poca,  considerado criminoso e punvel com uma certa pena; o julgamento desse acto j  efectuado em momento no qual vigora nova lei, que drasticamente agravou a medida da pena aplicvel. Qual das duas leis deve ser atendida - a do tempo da prtica do acto criminoso, ou a do tempo do julgamento do seu autor?

111) Um casamento  celebrado ao abrigo de certa lei; mais tarde essa lei  alterada, quer quanto aos requisitos da celebrao do casamento, quer quanto aos seus efeitos pessoais e patrimoniais. Qual das duas leis deve ser seguida em relao ao casamento celebrado na vigncia da primeira, mas que gerou uma situao matrimonial que perdura na vigncia da segunda?

Por outro lado, e alm de tudo, o que dizer quando  a prpria lei que considera essencial a sua aplicao a factos anteriores  sua prpria entrada em vigor? Eis dois exemplos.

1) Uma lei sobre direito de propriedade entra em vigor prevendo a

el- -1;-9^ " +^AO c --- -:--- ---- -*-^^^

9O

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Introduo ao Estudo do Direito

91

diatamente anteriores  sua entrada em vigor, por considerar que assim abarca um perodo economicamente bem definido da sociedade considerada.

11) Uma lei sobre comrcio nada diz acerca do momento a partir do qual deve ser aplicada, mas o seu objectivo ltimo parece ser o de fazer face a realidades geradas em momento anterior ao do seu incio de vigncia.

QUATRO MO- 18.4. Como saber, ento, quando  que a lei  aplicvel? MENTOS LOGI-

COS DA APLI CAO DA LEI

NO TEMPO Perante duas leis que se sucedem no tempo, como saber qual das duas deve ser aplicada ao caso concreto?

So questes de resposta dificil. Colocam-nos perante um dos mais complexos problemas da Teoria Geral do Direito.

Mas ser irresolvel? Evidentemente que no. A sua superao passa por uma anlise multifacetada, por uma indagao desdobrvel em pontos considerados essenciais.

Ou seja, h que considerar quatro momentos lgicos.

1) Saber se a lei se situa num domnio no qual seja proibida a sua aplicao a factos do passado; saber, no fundo, se se trata de um domnio em que seja interdita a sua natureza retroactiva.

11) Supondo que a lei se insere em domnio em que a retroactividade  permitida, importa interpretar a aludida lei, verificando se ela pretende aplicar-se a factos do passado. H que atender s chamadas "disposies transitrias" ou, na falta destas, indagar se, com fundamento no sentido real da lei,  possvel atribuir-lhe eficcia retroactiva.

111) Se a lei nada diz quanto  sua aplicao, cumpre, ainda assim, determinar se no h um critrio prprio do domnio ou ramo do Direito em que a lei se integra que aponte para a sua retroactivida~ de. No fundo, fenmeno oposto ao descrito no primeiro [(1)] momento;

IV) Se a lei no visa aplicao retroactiva e nada no domnio em que se integra aponta para tal aplicao, ento ela s dispe para o futuro. Mas, ainda aqui, cumpre investigar o que  que essa aplicao pode querer dizer, isto , quais as situaes de facto que so por ela reguladas e quais as que fogem  sua previso.

Resumidamente embora,  este percurso que, passo a passo, vamos fazer.

18.5. Primeiro momento: saber se a lei se situa em domnio em que seja interdita a sua retroactividade, ou seja a produo de efeitos para o Passado.

Mas como sab-lo?

Recorrendo  Constituio.

Efectivamente, h domnios em que a retroactividade da lei  constitucionalmente proibida.

Assim  em matria penal. O Artigo 29.'da Constituio interdita a aplicao ao passado de lei que qualifique certa conduta humana como crime ou que aplique pena ou medida de segurana mais graves. O que se afigura justo em Democracia.

Assim , hoje, inequivocamente, tambm em matria fiscal. Depois de a discusso ter ocupado a comunidade jurdica, defendendo-se a irretroactividade da lei fiscal por apelo  prpria formulao do Estado de Direito, a verdade  que, depois da reviso constitucional de 1997, o Artigo 1O3.', ri.' 3, consagra expressamente que "ningum pode ser obrigado a pagar impostos que tenham natureza retroactiva

18.6. Segundo momento: no se integrando a lei em domnio de interdio da retroactividade, saber se ela prpria nos esclarece sobre a sua aplicao no tempo.

92

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

TERCEIRO MOMENTO-SABER SE NO RAMO OU DOMNIO EM QUE SE INSERE A LEI HA CRITRIO ESPECFICO SOBRE A APLICAO DA LEI NO TEMPO

Como perceb-lo?

Recorrendo, em primeiro lugar, s disposies transitrias da lei.

Estas podem ser materiais, se regularem directa e imediatamente a matria, explicitando a que situaes de facto a lei  aplicvel, ou formais, se remeterem essa delimitao de situaes materiais para uma outra lei, escolhida de entre todas as que teoricamente estiverem em condies de regular a matria.

E se a lei no contiver disposies transitrias, mas da sua interpretao resultar claro que pretende assumir um carcter ou uma natureza retroactiva? Ser de admitir a aplicao retroactiva?

Trata-se de uma falsa questo. A interpretao da lei nunca  s literal,  sempre global. Se dessa interpretao resulta que a lei  retroactiva, mesmo na ausncia aparente de uma disposio especfica nesse sentido, ento a lei  retroactiva. E -o, precisamente, porque a ausncia de disposio  meramente aparente ou no tivesse a natureza retroactiva da lei que ter tambm "[ ... 1 na letra da lei um mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente expresso" (Artigo 9.O, ri.' 2, do Cdigo Civil).

Por tudo isto  sempre possvel falar em disposies transitrias, em sentido mais amplo, falar de uma ou da conjugao de vrias disposies, nas quais possa achar acolhimento mnimo a regulao da matria de aplicao da lei no tempo.

18.7. Terceiro momento: supondo que da interpretao da lei nada se conclui sobre a sua aplicao no tempo, saber se algum ou alguns critrios especficos existem para o domnio ou ramo em que essa lei se insere.

 o caso do Direito Penal.

A a lei de contedo mais favorvel ao arguido tem aplicao retroactiva.

Introduo ao Estudo do Direito

93

E o que  que isso significa? O que  uma lei de contedo mais favorvel ao arguido?

Pense-se num exemplo.

Antnio foi incriminado pela prtica do facto X, punvel pela lei M com uma pena de priso de oito a doze anos. Se a lei M for revogada pela lei N, esta aplicar-se- ao Antnio em duas situaes: 1) se reduzir a medida da pena aplicvel ao crime Xpara, por exemplo, quatro a seis anos de priso; 2) se considerar que no existem mais razoes para censurar e punir o facto X e, assim, deixar de o considerar crime.

A lei de contedo mais favorvel ao arguido , portanto, aquela que reduz a medida de pena aplicvel ou aquela que descriminaliza a conduta. Num e noutro caso se consagra a respectiva retroactividade (Artigo 29.', n.'4, da Constituio, e Artigo 2.O, ri.Os 2 e 4, do Cdigo Penal).

18.8. Quarto momento: tratando-se de uma lei que nada diz sobre a sua aplicao no tempo e que respeita a um ramo ou domnio no qual no existe qualquer critrio constitucional ou legal que esclarea ou resolva aquele problema, saber o que significa dizer-se ento que a lei s dispe para o futuro.

E como o perceber?

Recorrendo ao Artigo 12.o do Cdigo Civil, que contm um principio geral que vale para o Direito Portugus no seu conjunto.

Regressamos, pois, a uma das dvidas iniciais. Qual a ideia que subiaz a esse dispor apenas para o futuro?

Vrias respostas so possveis. Recordem-se trs que se supem fundamentais.

1) Um primeiro critrio  o de que a lei antiga regula os direitos adquiridos  sua sombra, enquanto que a lei nova s pode regular

QUARTO MOMENTO-SABER
O SIGNIFICADO DE A LEI S DISPOR PARA O FUTURO. ARTIGO
12.'DO CDIGO CIVIL- TEORIA DA RELAO ENTRE OS FACTOS E OS SEUS EFEITOS JURDICOS

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

as simples expectativas dos indivduos, ou seja, aquelas posies ou interesses que no mereciam uma proteco mais intensa da lei.

Trata-se de uma teoria defendida por autores clssicos, como Savigny e, j neste sculo, por Gabba - a teoria dos direitos adquiridos -, que suscita algumas crticas. Como traar com exactido a fronteira entre direitos adquiridos e expectativas jurdicas? Como justificar a aparente injustia de recusar a aplicao da lei nova a direitos adquiridos ao abrigo da lei antiga, mas que geraram situaes que, perdurando para alm do termo de vigncia desta, se autonomizaram do seu momento criativo (por exemplo, direito de propriedade e regime de propriedade)? Como fundar o recurso a um critrio jurdico esttico, j que dependente da qualificao dada pelo Direito a certa situao de facto em certo momento, ignorando a sua projeco futura?

11) Para um segundo critrio, a lei antiga seria aplicvel aos factos anteriores  lei nova e esta aos factos que lhe fossem posteriores.

Trata-se da teoria dos factos passados, que no consegue responder a uma realidade marcada por uma lei que no se limita a regular factos que esgotam os seus efeitos em certo momento ou instante, mas que tantas vezes se dirige a factos com efeitos reconhecidamente duradouros. A dvida essencial fica, pois, no an Qual das duas leis deve regular os efeitos que se prolongam i  para o tempo de vigncia da lei nova? A lei antiga, em princpio indicada para regular o facto como passado, ou a lei nova, j que os efeitos desse facto persistem no momento da sua entrada em vigor?

111) De acordo com um terceiro critrio, a lei antiga deve regular os factos anteriores  lei nova, nas condies da sua existncia e validade, bem como naqueles dos seus efeitos que no possam ou no devam ser destacados ou separados dos factos que os geraram (por exemplo, a morte abre a sucesso de um indivduo, gerando efeitos sucessrios que se encontram de tal forma ligados ao facto

Introduo ao Estudo do Direito

95

que os desencadeou que a lei que lhes  aplicvel  a lei do tempo da morte e no qualquer lei nova que venha a entrar em vigor estando ainda em curso o processo de partilha de bens do morto, chamado pelo Direito de cujus). A lei nova deve regular os factos que lhe forem posteriores e ainda os efeitos de factos anteriores, desde que esses efeitos se possam e devam considerar destacados, separados ou autonomizados dos factos que os geraram (por exemplo, a lei que cria uma nova causa de divrcio  aplicvel mesmo s situaes matrimoniais constitudas ao abrigo de lei anterior, j que visa reger efeitos do casamento destacadamente do acto que lhes deu origem).

 a teoria da relao legal entre os factos e os seus efeitos jurdicos, ou teoria de Enneccerus, que, por influncia do Prof Manuel de Andrade, aparece consagrada no Cdigo Civil portugus.

Resumindo. A lei antiga regula os factos passados e os efeitos que lhes esto intimamente ligados. A lei nova regula os factos novos e os efeitos destacveis dos factos passados.

O critrio decisivo  um critrio legal e no um critrio material ou fctico. Importa interpretar a lei e ver se ela regula factos ou efeitos de factos e, neste caso, ver se regula efeitos ligando-os aos factos que os criaram, ou se os regula abstraindo dessa ligao.

, no fundo, isso que diz o n.' 2 do Artigo 12.' do Cdigo Civil: "Quando a lei dispe sobre as condies de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, entende-se, em caso de dvida, que s visa os factos novos; mas quando disPuser directamente sobre o contedo de certas relaes jurdicas, abstraindo dos factos que lhe deram origem, entender-se- que a lei abrange as prprias relaes j constitudas que subsistam  data da sua entrada em vigor."

Este critrio tem a ver, por um lado, com a segurana do Direito, COM a certeza que a previsibilidade do regime legal aplicvel no futuro permite e, por outro lado, com a justia de tratar identicamente efeitos ou situaes que coexistam no Dresente e Dara cuia

96

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

LEITURA DO ARTIGO 12.' DO CODIGO CIVIL

regulao jurdica  irrelevante que tenham nascido hoje ou num passado mais ou menos remoto.

18.9. Do que fica dito, resulta claro que o Artigo 12.' do Cdigo Civil , nesta matria, um Preceito central. Sobre ele e sobre o modelo que consagra, j muito se pensou e escreveu. No obstante, vale a pena sublinhar alguns aspectos que ajudam  sua plena compreenso.

O primeiro aspecto tem que ver com a prpria estrutura do Artigo
12.' e com a relao interna que se quis estabelecer entre as suas diversas regras. Efectivamente, devemos perceber que s a primeira parte do n.' 1 tem relevncia para a leitura do n.' 2 - ou seja, por outras palavras, que a relao da lei nova com factos novos ou com efeitos destacveis de factos passados (e, no reverso, da lei antiga com factos passados ou com efeitos no destacveis de factos passados) no  seno a aplicao da regra que prescreve que a lei s dispe para o futuro.

O segundo aspecto refere-se  segunda parte do n.' 1 do Artigo
12.'. Adiante se entender melhor o exacto alcance do que a se consagra, quando explicarmos o que  e quando existe a retroactividade ordinria. No entanto,  importante que desde j se afastem dvidas sobre o que esta regra diz. Em causa esto, apenas, aquelas situaes em que o legislador atribui eficcia retroactiva  lei nova, mas sem que determine qual o grau de retroactividade que quer conferir-lhe. Ento, a partir desta segunda parte do mencionado n.' 1, sabemos que a lei gozar de retroactividade ordinria. Tecnicamente, estamos em presena de uma presuno legal ilidvel, oujuris tantum, que s o legislador pode afastar atravs de determinao expressa a consagrar na lei nova. Determinao expressa que, como se adivinha, surgir sob a forma daquilo a que os juristas chamam "disposio transitria".

O terceiro aspecto reporta-se  primeira parte do n.' 2 do Artigo
12.' e, especificamente,  locuo "[ ... 1 em caso de dvida [ ... ]" que a surge entre vrgulas. Saber quando existir dvida  uma

Introduo ao Estudo do Direito

97

questo que, h que reconhecer, aflige todos os anos uma gerao de estudantes de Direito. Quando estamos ento perante um "[ ... ] caso de dvida [ ... ]"? A resposta  bem menos complicada do que alguns supem - existe dvida sempre que o legislador nada diga, isto , sempre que no exista disposio transitria a consagrar uma soluo diferente. Quando, pelo contrrio, o legislador se socorra de uma disposio transitria para dizer expressamente qual o regime de aplicao no tempo que quer ver aplicado  lei nova, ento no existe dvida e, portanto, no se aplica o regime consagrado no n.' 2 do Artigo 12.o do Cdigo Civil.

18.1O. Mas, e se a lei for retroactiva? Que fazer se, por determinao prpria ou por critrio de certo domnio jurdico, a lei se aplicar ao passado?

So teoricamente concebveis respostas diversas. Porqu? Porque so concebveis graus diversos de retroactividade.

Retroactividade extrema, retroactividade quase extrema, retroactividade agravada e retroactividade ordinria, na terminologia do Prof Doutor Jos de Oliveira Ascenso.

Vejamo-las uma por uma.

Na retroactividade extrema, a lei retroactiva  aplicada ao passado sem qualquer limite, pondo em causa a produo de todos os efeitos de factos passados ao abrigo de lei anterior. Este tipo de retroactividade s  admitida pelo Direito portugus num nico e particularssimo caso, que , ainda, expresso do princpio da retroactividade in mitius que sabemos inspirar, em termos de aplicao da lei no tempo, o nosso Direito Penal. Na verdade, sempre que a lei nova deixe de considerar punvel como crime certa conduta (ou seja, numa situao de descriminalizao ou despenalizao), os seus efeitos abrangem todos os que, no passado, tenham praticado a referida conduta, estejam ou no condenados e, neste caso, haja ou no trnsito em julgado da sentena condenatria - esta  a lio do Artigo 2.', n.' 2, do Cdigo Penal.

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Na retroactividade quase extrema, a lei retroactiva  aplicada ao passado sem qualquer outro limit - a o do respeito do e que no sej

princpio do caso julgado. Isto , a lei retroactiva abrange a matria passada, salvo as decises dos tribunais que j tenham aplicado a lei anterior, decises essas que, se foremj definitivas, se no mais houver possibilidade de recurso, so intocveis. E quando , no Direito portugus, a retroactividade quase extrema? Sempre que a lei determinar que pretende abarcar toda a realidade passada ou se esse for o critrio do ramo ou domnio jurdico em que se insere (vg.,  a situao no Direito Penal, sempre que a lei nova altere a moldura da pena aplicvel a certo crime em termos que se mostrem concretamente mais favorveis ao agente - assim dispe o Artigo 2.', n.' 4, do Cdigo Penal). Num sistema em que o Tribunal Constitucional, em regra,  obrigado a respeitar os casos julgados quando declara, com efeitos retroactivos, uma lei inconstitucional (Artigo 282.', n.' 3, da Constituio), em princpio no  sustentvel que uma qualquer lei retroactiva no esteja circunscrita pelo mesmo limite... A situao referida supra, relativa ao regime aplicvel em caso de descriminalizao de condutas,  absolutamente excepcional e, s na medida em que no oferece qualquer perigo para a ideia de segurana jurdica subjacente  intangibilidade do caso julgado, no coloca problemas de inconstitucionalidade.

Na retroactividade agravada, a lei retroactiva  aplicada ao passado mas tem de respeitar "os efeitos j produzidos pelo cumprimento da obrigao, por sentena passada em julgado, por transaco, ainda que no homologada, ou por actos de anloga natureza" (Cdigo Civil, Artigo 13.', n.' 1). Nesta modalidade de retroactividade e para alm dos casos julgados, tem a lei de respeitar outros efeitos anterionnente produzidos, como deveres ou obrigaes entretanto cumpridas, transaces ou acordos entre indivduos quanto a causas pendentes em tribunal, mesmo se no homologadas pelo prprio tribunal, e ainda outras situaes semelhantes. Em contrapartida, a lei retroactiva com retroactividade agravada, se for mais favorvel do que a lei anterior, pode ser aplicada a desistncia ou confisso no homologadas ainda pelo tribunal,

Introduo ao Estudo do Direito

99

permitindo que o desistente ou confidente as reconsiderem e revoguem (Cdigo Civil, Artigo 13.', n.' 2). No Direito portugus, este grau de retroactividade agravada  o correspondente  "lei interpretativa", ou seja,  lei que interpreta outra lei.

Na retroactividade ordinria, a lei retroactiva  aplicada ao passado, mas tem de respeitar os efeitos - todos os efeitos - j produzidos pelos factos que se destina a regular. Este  o regime comum da retroactividade no nosso Direito. No sendo a lei em causa interpretativa, vale sempre que a prpria lei ou algum critrio especfico do domnio jurdico em que se insere no digam nada em contrrio (Cdigo Civil, Artigo 12.', n.' 1).

18.11. Ora, aqui chegados, impe-se dois breves parntesis. O primei- LEI INTERPRE-

'IROACI1VIDADE

ro a propsito da j referida lei interpretativa. TATIVA E RE-

AGRAVADA

Constitui ela uma modalidade particulannente qualificada de interpretao autntica de outra lei. A lei interpretativa define-se: 1) por ser um acto legislativo; 2) no hierarquicamente inferior ao interpretado; 3) posterior a este; 4) cujo sentido real - resultante da conjugao dos elementos literais e extra-literais da interpretao -  interpret-lo.

A lei interpretativa , naturalmente, retroactiva. Ela representa um novo acto do poder poltico, autnomo do interpretado, que visa produzir efeitos no passado.

Mas por que razo  a sua retroactividade agravada em relao ao regime comum?

Precisamente porque destinando-se a lei interpretativa a esclarecer o sentido real da lei anterior, ela deve integrar-se na lei interpretada, passar a fazer parte dela por forma a permitir uma leitura incindvel de uma e de outra. Depois de a lei interpretativa surgir, a lei interpretada  sempre aplicada com o sentido e alcance que lhe foram fixados pela lei interpretativa. Por isso mesmo  que s  defensvel que se subtraia  eficcia da lei interpretativa aqueles efeitos produzidos que revistam j caractersticas de especial se-

1OO

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

LEIALEGADAMENTEINTERPRETATIVA NAS QUE O NO E

gurana (Artigo 13.' do Cdigo Civil). No mais, a lei interpretativa deve retroagir e deve afectar certos efeitos cuja produo assentou numa leitura da lei interpretada que agora, autenticamente, o legislador vem esclarecen

18.12. Muito bem, dir o leitor atento, mas e se uma lei for apresentada como "interpretativa" e na realidade o no for?

Ora, nesse caso, das duas uma. Ou a lei se integra em domnio jurdico em que a retroactividade  proibida e ento no pode valer, porque representaria uma forma de defraudar essa proibio. Ou a lei se insere em domnio no qual a retroactividade no  interditada e, ento, pode ser retroactiva, desde que respeite tudo quanto acima ficou resumido quanto aos graus de retroactividade.

Isto , a explicitao do carcter interpretativo da lei nova, ainda que traia o seu verdadeiro contedo, deve valer sempre como uma indicao transitria que o legislador entendeu dar sob tal forma.

Portanto, nos termos gerais, a lei novafalsamente interpretativa, ainda que em rigor no interprete outra lei, revestir-se- de retroactividade agravada se tal lhe fosse possvel em circunstncias normais, isto , no surgindo com uma alegada funo interpretativa; pelo contrrio, a lei novafalsamente interpretativa no ter eficcia retroactiva agravada (ou, sequer, porventura, eficcia retroactiva) sempre que, em circunstncias normais, tal lhe fosse vedado.

PISTAS CON- 18.13. E um segundo parntesis, sobre as linhas gerais da aplicao do CRETAS DE A-

PLICAAO DO critrio do Artigo 12.' do Cdigo Civil quanto s leis de aplicao ARTIGO 12.'

s para o futuro, isto , no retroactivas.

 possvel traar algumas breves notas que, como quadro de referncia, podero ajudar o principiante. Vejamos a questo por matrias.

1) Estados pessoais - aplica-se a lei do momento da sua constituio quanto a esta e a lei do momento da aplicao quanto ao con-

Introduo ao Estudo do Direito

1O1

tedo dos estados.

11) Negcios jurdicos - aplica-se a lei do momento da celebrao.

111) Obrigaes - aplica-se a lei do momento da constituio quanto a essa constituio e quanto quela parte do seu contedo que a ela esteja ligado; aplica-se a lei do momento da aplicao quanto  parte do contedo que esta lei autonomize da sua gnese obrigacional.

IV) Direitos sobre as coisas, ou direitos reais - aplica-se a lei do momento da constituio no que se refere  existncia, validade e objecto dos direitos e a lei do momento da aplicao no que se refere ao seu contedo.

V) Estados de famlia - aplica-se a lei do momento da constituio quanto  sua existncia, validade, objecto e parte do contedo ligado  constituio e aplica-se a lei do momento da aplicao quanto ao seu contedo autonomizado da existncia dos estados.

VI) Sucesso por morte - aplica-se a lei do momento da morte, que corresponde ao da abertura da sucesso, e quanto  forma do testamento, a existir, aplica-se a lei do momento da respectiva elaborao.

Em seis curtos pontos, fica o essencial sobre a concretizao da teoria da relao legal entre os factos e os seus efeitos jurdicos. No fundo, fica o essencial sobre a dimenso prtica do regime acolhido no Artigo 12.' do Cdigo Civil.

19 - A aplicao da lei no espao

19. 1. Chegou o momento de se tratar da aplicao da lei no espao. APLICAO DA

LEI NO ESPAO E RELEVANCIA

JURIDICA DO TFRRTT(RJO

1O2

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

J se viu como o territrio, circunscrevendo o seu prprio espao jurdico,  um dos elementos definidores do Estado.

De facto, o territrio  condio:

1) da existncia do poder poltico;

2) da autoridade externa do Estado;

3) da autoridade interna do Estado;

4) do exerccio efectivo de poderes de soberania;

5) da tutela plena de direitos e liberdades dos seus nacionais.

DUAL

Nada disto constitui j novidade.

TERRITRIO E

DIREITO ESTA- 19.2. Pois bem, tambm j se sabe que o Direito visa regular relaes entre indivduos e que, nesse desgnio disciplinador, cabe ao Direito estadual uma manifesta supremacia em relao ao Direito supra-estadual e ao Direito infra-estadual.

E o territrio  tambm um elemento essencial de referncia do Direito estadual.

Ser, ento, que o Direito  sobretudo estadual, s se aplicando dentro das fronteiras do territrio do Estado correspondente?

A resposta pressupe alguns esclarecimentos.

DA LEI. APARENTESEXCEPOES

1111A

DE E EFICACIA 19.3. Primeiro esclarecimento. Quando se diz que a lei de um Estado s  aplicvel dentro do territrio desse Estado - princpio da territorialidade das leis - e, nele, quer a nacionais, quer a estrangeiros, quer a aptridas ou aplidas, e fora dele a ningum, nem mesmo a nacionais, est-se a fazer referncia  execuo ou eficcia da lei.

A territorialidade das leis no atende nem  existncia. nem  va-

Introduo ao Estudo do Direito

1O3

lidade de uma lei, mas  susceptibilidade da sua efectiva execuo ou eficcia.

Ora, este princpio da territorialidade conhece excepes. Isto , por vezes, as leis de certo Estado podem ser aplicadas fora do prprio territrio desse Estado, ou as leis desse Estado deixam de poder ser aplicadas no seu territrio. Assim, nas bases militares de certo Estado em territrio estrangeiro (por exemplo, pode aplicar-se Direito ingls numa base da Royal Air Force algures no Sudoeste Asitico), nas situaes de extraterritorialidade (como so as embaixadas ou a zona de localizao de Chefes de Estado em visitas oficiais), nas zonas francas, nas zonas desmilitarizadas ou submetidas a controlo de fora militar internacional.

No fundo, as excepes ao princpio da territorialidade supem sempre a aceitao pelo Direito do Estado renunciante ou sacrificado e, por isso, s confirmam a noo de supremacia de cada Estado e do seu Direito no respectivo territrio.

19.4. Segundo esclarecimento. Em qualquer Estado  patente que tribunais e Administrao Pblica aplicam, alm do Direito estadual respectivo, Direito de outros Estados, Direito supra-estadual e Direito infra-estadual.

A chamada aplicao da lei no espao procura responder s vrias questes que se podem suscitar a propsito das formas de compatibilidade entre estes vrios ordenamentos jurdicos.

Porque, efectivamente, h que estabelecer critrios quanto  aplicao de Direito estrangeiro, de Direito internacional e de Direito infra-estadual no mbito do territrio de certo Estado. E tal no , evidentemente, uma tarefa fcil.

Acresce, ainda,  dificuldade inicial o facto de no ser idntico o modo de resolver essa questo para todos os tipos de Direito enumerados. Seno vejamos.

19.5. Quando  que um Direito estrangeiro pode ser aplicado em terri-

1O4

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO,REGRAS DE CONFLITOS E RECEPO FORMAL

trio portugus? Quando o Direito portugus o admitir.

E como pode esse Direito estrangeiro ser aplicado? Pode s-lo, em regra, na medida e nos termos definidos pelo Direito portugus, unilateralmente.

H, basicamente, dois modos de o Direito portugus receber o Direito estrangeiro. A recepo material e a recepo formal.

Na recepo material, o Direito estrangeiro  destacado do contexto da sua criao e, portanto, uma vez recebido, passa a ser interpretado e aplicado de acordo com os princpios especficos do Direito portugus.

Na recepo formal, o Direito estrangeiro  recebido como Direito de certo Estado estrangeiro, obedecendo a sua interpretao e aplicao aos princpios prprios desse Direito.

19.6. Mas, perguntar decerto o leitor, quando  que a recepo do Direito estrangeiro se revela decisiva? Quando  que o problema se pode pertinentemente levantar?

Pois bem, numa situao deste tipo. Existe um contrato de compra e venda de imveis situados em Chipre, em Espanha e em Malta, apalavrado na Sua e celebrado em Itlia, em que o vendedor  grego, mas reside em Londres, e o comprador  um francs que reside em Nova lorque. Qual o Direito mais indicado para reger o cumprimento?

A questo pe-se, portanto, sempre que se trate de encontrar o Direito mais indicado para regular relaes entre indivduos ou seus agrupamentos que tenham elementos de conexo com mais de um Direito estadual.

O que, entre outras coisas, obrigou a que em cada Direito estadual fossem criadas regras prprias definindo critrios de escolha ou indicao de uma de entre as diferentes ordens jurdicas vocacionadas para reger a matria.

Introduo ao Estudo do Direito

1O5

 aquilo que se chama o Direito Internacional Privado.

A, assumem uma dimenso fundamental as regras de conflitos, ou seja, aquelas regras do Estado que resolvem, dirimem ou superam os conflitos entre os vrios Direitos vocacionados para regular a matria. Por exemplo, no caso acima apresentado, e cabendo a um tribunal portugus julgar, as regras de conflitos existentes no Direito portugus - Artigos 25.' a 65.' do Cdigo Civil - decidiriam se a competncia para a regulamentao do contrato caberia ao Direito italiano, ou ao Direito suo, ou aos Direitos cipriota, espanhol e malts, ou ao Direito grego, ou ao Direito ingls, ou ao Direito francs, ou ao Direito norte-americano.

E isto, note-se, porque as regras de conflitos so regras formais. Elas no regulam directa e imediatamente situaes de facto, antes remetem, devolvem ou enviam a regulao dessas situaes de facto para regras de Direitos estrangeiros.

Entre ns, operam, de resto, uma verdadeira recepo formal, pois a lei estrangeira deve ser interpretada "[ ... 1 dentro do sistema a que pertence e de acordo com as regras interpretativas nele fixadas" - Artigo 23.', n.' 1 do Cdigo Civil.

19.7. O Direito Internacional Privado , pois, o conjunto das regras de conflitos existentes em cada Direito estadual.

Diz-se internacional por pretender resolver a questo da disciplina de relaes ligadas a vrios Direitos estaduais, e diz-se privado por cuidar de relaes que se estabelecem a um nvel individual ou de grupo.

Mas, na verdade, a designao  criticvel.

O Direito Internacional Privado no e, nonnalmente, Direito Intemacional.  Direito estadual e, por isso mesmo, cada Estado possui as suas regras de conflitos proprias.

O Direito Internacional Privado no , tambm, apenas Direito

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO, EM REGRA, NEM INTERNACIONAL NEM S PRIVADO

1O6

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

DIREITO SUPRA-ESTADUAL INTERNACIONAL OU INTERNACIONAL PUBLICO

privado. Ao lado de relaes privadas, visa tambm encontrar a disciplina mais indicada para relaes em que o prprio Estado, e j no os indivduos, seus cidados, se encontra envolvido.

Portanto, em regra, o Direito Internacional Privado nem  internacional nem  privado.

No entanto, e a ttulo excepcional, pode acontecer que dois ou mais Estados definam, por tratado ou acordo internacional, o Direito de conflitos aplicvel a certa matria, por exemplo civil ou comercial. Ou isso ocorra por fora de acto de organizao internacional (por exemplo, acto comunitrio).

Nestas, raras, eventualidades, o Direito Internacional Privado , simultaneamente, Direito Internacional, no sentido rigoroso da expresso.

E mais no se pede a um texto de introduo. Estas questes so detalhadamente estudadas em disciplina autnoma, a culminar o curso geral de Direito. A sua complexidade e a sua tecnicidade no permitem, nem recomendam que se alonguem estas breves notas de enquadramento.

19.8. E quanto  aplicao do Direito supra-estadual num determinado Estado?

O Direito supra-estadual , naturalmente, aquele que  criado no seio da comunidade internacional, ou atravs de tratados ou acordos celebrados entre os Estados, ou mediante costumes internacionais ou pela actuao de organizaes internacionais. Chama-se-lhe, tambm, Direito Internacional ou Direito Internacional Pblico.

E pode ser aplicado no territrio de um determinado Estado? Certamente. Mas apenas se o Direito desse Estado o acatar ou determinar.

Compete a cada Direito Estadual proceder a essa clarificao.

introduo ao Estudo do Direito

1O7

No Direito portugus actual,  o Artigo 8.' da Constituio que define os termos da aplicao no nosso pas do Direito Internacional. Sejam costumes internacionais (n.' 1), sejam tratados e acordos internacionais (n.' 2), sejam actos de organizaes intemacionais de que Portugal seja parte (n.' 3).

Em termos necessariamente sumrios, todos os princpios e normas de Direito Internacional Pblico produzem efeitos no Direito Portugus, mediante recepo formal e geral, sem dependncia de

ncorporao caso a caso, ou acto do poder poltico nacional de i

especfica. Apenas se exige que as normas constantes de tratados ou acordos internacionais vinculem internacionalmente o Estado Portugus e sejam publicadas no Dirio da Repblica em Portugal.

Os actos normativos dos rgos comunitrios europeus tambm so eficazes internamente sem essa incorporao e revestem-se de outras caractersticas que, adiante, sero estudadas.

Em princpio, deve entender-se que o Direito Internacional Pblico recebido pelo Direito Portugus vale menos do que a Constituio e mais do que as leis.

19.9. E quanto ao Direito infra-estadual?

Evidentemente que  tambm o Direito estadual que determina os termos da sua aplicao.

S que, aqui, o Direito estadual  chamado a fazer mais do que isso. Alm de definir as condies de eficcia, tem agora que delimitar condies de existncia e validade.

Dito de outro modo, o Direito estadual tende a regular em que condies  que o Direito infra-estadual  produzido, como nasce, o que vale e como deve ser aplicado.

Vejam-se dois breves exemplos.

1O8

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

1) Entre ns, a Constituio define os termos da existncia, da validade e da eficcia das leis regionais - chamadas decretos legislativos regionais - que devem ser conformes  prpria Constituio e s leis gerais da Repblica (Artigos 112.', n.' 4, 227.' e
228.' da Constituio).

11) Nos Estados federais (como os Estados Unidos da Amrica, a Repblica Federal Alem, o Brasil), cabe  Constituio determinar os prprios termos da criao das leis estaduais ou dos Estados federados.

DIREITO ESTADUAL COMO ORDENAMENTO JURDICO PADRO

19. 1O. O Direito estadual , pois, o ordenamento jurdico padro.  o Direito estadual que, como referncia indiscutida, garante a coerncia e a unidade do sistema.

A sua supremacia  incontestada.

Dele dependem Direitos estrangeiros, Direito supra-estadual e Direito infra-estadual.

Todos se aplicam no territrio do Estado se, e s se, o Direito estadual o permitir. E todos se aplicam apenas nos exactos termos que o Direito estadual definir.

Contudo, o grau de dependncia no  idntico.

Direitos estrangeiros e Direito supra-estadual podem ser ineficazes no territrio de certo Estado, mas nem por isso so postas em causa a sua existncia ou validade.

J o Direito infra-estadual depende do Direito estadual para que sejam definidas as suas condies de existncia e validade.

Introduo ao Estudo do Direito

1O9

2O - A aplicao da lei - solues abstractas e individualizao

2O. 1. Apuradas noes introdutrias sobre a aplicao da lei no tempo LA]PIL1CRAEALO1IDA e no espao,  chegada a altura de analisar a aplicao da lei em DE SOCIAL geral.

Mas o que  ento a aplicao da lei? De que  que verdadeiramente estamos agora a falar?

Pois bem, falamos de uma operao que consiste na relacionaao entre a lei e uma situao de facto.

Falamos de um momento que, no abarcando a determinao abstracta do sentido real da lei, tambm no  absorvido por ela.

Isto , aplicar a lei , pelo menos em teoria, diferente de interpretar a lei. Pode haver interpretao sem aplicao, embora seja dificil haver aplicao de uma lei que no tenha a ver com a sua interpretao.

2O.2. Como se estabelece a ligao entre a lei e a situao de facto?

Por um de dois caminhos.

Partindo da lei e, ento, uma vez determinado o seu sentido real, projectando esse sentido numa ou em vrias situaes de facto.

Ou partindo da situao de facto e, uma vez qualificada esta, aplicando-lhe o regime da respectiva categoria jurdica.

Note-se, no entanto, que estas duas vias no se excluem mutuamente. Ao contrrio. A aplicao que arranca da lei e privilegia uma postura dedutivista , muito compreensivelmente, completada pela aplicao que parte do facto e implica a sua qualificao legal.

E, na prtica, este segundo caminho  cada vez mais importante.

APLICAR A PARTIR DA LEI OU A PARTIR DE SiTUAOES DE FACTO

flo

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

DIREITO-REGRA OU DIREITO NO CASO CONCRETO

2O.3. Estas diferentes perspectivas da aplicao da lei corporizam, sem prejuzo da anunciada complementaridade, duas vises de fundo acerca do Direito e do seu papel.

Sem que se antecipem as digresses que ocuparo o captulo final desta introduo, fica uma breve referncia da discusso.

Ora vejamos.

Para uns, o Direito  essencialmente um conjunto de regras de conduta social. Forma um sistema perfeito, capaz de dar resposta adequada a toda e qualquer questo do mundo dos factos.

Por isso, a sua aplicao, sendo importante, no constitui o momento crucial. Esse , obviamente, o da definio das regras de conduta. A aplicao  vista como uma mera operao lgica de subsuno ou como um silogismo jurdico. A lei converte-se em premissa maior, a situao de facto em premissa menor e a concluso  retirada pelo aplicador da lei.

Tome-se o seguinte exemplo. A lei Xdetermina que "so cidados portugueses todos os indivduos filhos de pai portugus ou me portuguesa, ainda que nascidos em territrio estrangeiro". Se, no obstante ter nascido em Frana, Antnio  filho de me portuguesa, o aplicador do Direito, considerando a Lei X como premissa maior e a filiao de Antnio como premissa menor, no ter qualquer dificuldade em subsumir esta quela e, logo, em retirar a concluso de que Antnio deve ser considerado cidado portugus.

Outros, diferentemente, entendem que o Direito s existe, enquanto

rontado com as situaes de facto tal, no momento em que  conf

concretas.  esse confronto que caracteriza e justifica o Direito,  o tomar o facto como referncia orientadora do jurista. No se estranha, por isso, que as situaes de facto possam existir apenas potencialmente, nas regras que aspiram  aplicao.

Concebem um sistema jurdico que, construido de somatrios de solues de casos concretos, est longe de ser perfeito ou acaba-

Introduo ao Estudo do Direito

111

do. O Direito  criado perante o facto concreto, no  subsumido.
O juiz intervm activamente na deterrninao da regra, no a aplica mecanicamente.

Duas posies que, levadas ao extremo, so igualmente inaceitveis.

O Direito no  um sistema perfeito, pleno, que deva ser interpretado, integrado e aplicado por mero dedutivismo lgico. Mas o Direito no , tambm, uma realidade construda apenas a propsito dos casos concretos, dos problemas de aplicao jurdica, por uma linha de pensamento aportico.

Pense-se na aplicao da lei.

S excepcionalmente essa aplicao se reconduz a uma mera subsuno. Porqu? Porque isso s  possvel quando a regra a aplicar usa conceitos totalmente determinados. O que , naturalmente, muito raro. Por exemplo, a lei que determina que a maioridade se atinge aos 18 anos.

Em regra, a lei contm regras de contedo malevel e pode ir ao ponto de compreender conceitos indeterminados ou clusulas gerais.

Mas, mesmo nos casos em que essa indeterminao ampla ou amplssima se no verifica, a aplicao supe uma valorao jurdica, de contornos mais ou menos criativos. Vejamos dois exemplos.

1) A norma que, nas eleies presidenciais, considera "elegveis os cidados eleitores, portugueses de origem, maiores de 35 anos" parece de aplicao silogstica e no . Supe a determinao do exacto alcance de expresses como "cidados eleitores" e "portugueses de origem", que so realidades jurdicas e no apenas fcticas.

II) A aplicao da regra segundo a qual "ser eleito Presidente da

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Repblica o candidato que obtiver mais de metade dos votos validamente expressos, no se contando como tal os votos em branco" parece s depender da contagem dos votos validamente expressos. Pura iluso. Os conceitos de "votos validamente expressos" e de "votos em branco" so conceitos jurdicos largamente controvertidos entre os autores.

O que fica dito  reforadamente verdadeiro no caso da aplicao de uma lei que estatua efeitos jurdicos correspondentes a uma certa situao de facto, atribuindo a quem a aplica o poder de determinar ou individualizar a aplicao. Pense-se na lei que comete ao juiz a faculdade de aplicar uma pena entre um limite mximo e um limite mnimo, de modo a atender ao grau de gravidade especfica do crime concreto - por exemplo, "Quem matar outrem ser punido com priso de oito a dezasseis anos" (Artigo 13 1.' do Cdigo Penal).

Em suma, a aplicao da lei pode, em casos especficos, ser uma mera subsuno, mas, em regra, exige um espao criativo do aplicador.

Quando um rgo do poder poltico do Estado elabora uma Constituio ou uma lei, cria Direito na sua mais intensa expresso.

Quando um tribunal ou a Administrao Pblica aplicam a Constituio ou a lei em casos concretos, esto a aplicar Direito, mas a cri-lo tambm.

Porqu? Porque as regras que aplicam atingem a plenitude da sua afirmao ou eficcia mediante raciocnios e manifestaes de vontade que representam algo mais que as regras constitucionalizadas ou legisladas.

O Direito, traduzido nas regras jurdicas, abrange o traado ou elaborao dessas leis, mas tambm aquele complemento que permite a sua aplicao, a sua passagem da mera susceptibilidade de

Introduo ao Estudo do Direito

113

produo de certos efeitos para a real produo desses efeitos.

A aplicao do Direito , numa palavra e em princpio, tambm uma forma de criao de Direito.

2O.4. E quem aplica o Direito? Sero apenas os rgos do poder poltico do Estado? S os Tribunais e a Administrao Pblica?

Claro que no.

Importa distinguir duas situaes. Primeira, aquela em que a aplicao da lei se d independentemente de qualquer acto humano visando essa aplicao. Segunda, a aplicao da lei por indivduos ou por agrupamentos de indivduos.

Vejamo-las.

Por vezes, e perante um facto alheio  vontade humana, a lei aplica-se sem depender de qualquer acto nesse sentido, seja ele do poder poltico do Estado ou de particular. Trata-se da aplicao ope legis, ou por mera obra da lei. Dois exemplos ajudam a compreender esta modalidade de aplicao da lei.

1) Verificada a morte de Antnio, a lei sucessria - que dividir a herana deste pela sua mulher e pelos seus trs filhos -, aplica-se automaticamente sem que dependa de qualquer manifestao de vontade nesse sentido, nomeadamente por parte dos herdeiros.

11) Perante um terramoto de grau 7,6 na escala de Richter, ocorrido na 21 aprovncia do pas X, a lei referente a calamidade pblica aplica-se automaticamente sem que dependa de uma vontade humana que reivindique essa aplicao; nem as autoridades tero de se decidir pela aplicao da lei, nem os particulares tero que a requerer.

Nestes dois casos, o regime jurdico aplica-se ope legis. Noutras situaces so os indivduos os resi)onsveis nela a-nlicacAn dq lei

114

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

IGNORNCIA DA LEI, SUA INDESCULPABILIDADE E ATENUAOES EXCEPCIONAIS

Todos ns, no dia-a-dia, aplicamos a lei. Todos, sem que disso tenhamos verdadeira conscincia, criamos quotidianamente Direito.

Ou no  verdade que todos os dias estabelecemos uma teia de obrigaes recprocas, seja para apanhar o transporte que nos leva ao emprego ou  escola, para beber um caf ou uma Coca-Cola no intervalo do trabalho, para almoar, para ver televiso ou ouvir rdio, para fazer um telefonema, para enviar uma carta ou para comprar um presente para um amigo que faz anos? E no cumprimos tambm todos os dias a prestao de trabalho a que estamos contratualmente adstritos? E no consumimos diariamente gua, gs e electricidade, no pagamos a renda da casa e os nossos livros de estudo ou os dos nossos filhos? No criamos continuamente novas associaes, desfazemos sociedades, reunimos assembleias gerais, criamos e revemos estatutos?

Pois , dia a dia aplicamos leis sem conta. Dia a dia construmos, tambm ns, o Direito em que vivemos.

2O.5. Mas como pode ser assim? O pastor analfabeto de uma aldeia esquecida do interior cria Direito nos mesmos termos que o seu sobrinho, agora estudante universitrio em Lisboa? A velha empregada domstica, que apenas sabe somar as parcelas das compras dirias, aplica a lei da mesma forma que a jovem mdica em casa de quem trabalha?

Evidentemente que a exigncia das situaes em que uns e outros se envolvem no  a mesma.

Ao pastor pode chegar - se  que pode - o conhecimento ancestral dos mecanismos locais de venda do queijo e do leite das suas ovelhas.

 empregada domstica pode parecer suficiente o seu velho sentido de orientao nos mercados da zona, mas tambm ela pode e deve aspirar - como mulher e cidad - a muito mais do que isso. Quanto ao estudante, que precisa de sobreviver na grande capital, tem de se ambientar no bulcio dos Qrandes circuitos, de consumir

Introduo ao Estudo do Direito

115

indiferenciadamente, de se deixar envolver na complexa rede das obrigaes recprocas.

E a jovem mdica, alm de se empenhar no desgaste quotidiano, pode investir na sua valorizao profissional, pode lutar por um concurso, pode reivindicar um maior espao de afin-riao pessoal e socio-profissional.

A nenhum, em qualquer caso, se desculpa a ignorncia da lei.

No pode o pastor reter o queijo cujo preo j recebeu do seu habitual comprador a pretexto de que este no proibiu o filho de 18 anos de insistir em incomodar Laurinda, a neta do pastor, de 15 anos de idade, com nocturnas serenatas. No pode a velha empregada domstica insultar a dona do lugar de hortalia ri.' 15, do mercado Y, por julgar que as batatas que esta lhe vendera tinham sido as responsveis pelo fracasso dos seus to afamados pastis de bacalhau. No pode o jovem estudante, quando recorrer aos respectivos servios, deixar de pagar o preo das fotocpias estipulado pela Associao de Estudantes da sua Faculdade em nome da injustia que, em seu entender, constitui o facto de aquelas custarem o mesmo para todos os estudantes, no ponderando as diferenas econmicas existentes.

No pode a mdica vingar-se da discusso telefnica que acabou de ter com o seu namorado no primeiro doente que recebe, tratando-o com displicncia e receitando-lhe uma medicamentao inadequada.

A lei no permite estes comportamentos e considera irrelevante que as pessoas saibam, ou no, disso.

Nos termos do Artigo 6.' do Cdigo Civil, "a ignorncia ou m interpretao da lei no justifica a falta do seu cumprimento nem isenta as pessoas das sanes nela estabelecidas".

E por que  isto assim? Porque se supe a racionalidade do Direito? Porque se supe o conhecimento das leis pelos cidados?

116

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

No. Antes porque o Direito, instrumento disciplinador da convivncia e do progresso, deve ser certo e eficaz na sua aplicao. S assim pode cumprir plenamente este seu desgnio ordenador.

Excepcionalmente, contudo, a rigidez do princpio da irrelevncia da ignorncia ou m interpretao da lei pode conhecer atenuaes. Assim, por exemplo, no Direito Penal portugus a falta de conscincia da ilicitude da conduta, quando no censurvel, implica a excluso da culpa do autor e, logo, a sua no punio. Vejamos um caso.

Margareth, cidad inglesa de 2O anos de idade, grvida h onze meses, vem gozar quinze dias de frias a Portugal. No terceiro dia da sua estada obtm, atravs de contacto telefnico com Londres, a notcia de que se alterou drasticamente a sua vida profissional, j que ser colocada em misso no Extremo Oriente em condies econmicas e sociais complexas. Decide, ento, interromper essa gravidez o mais rapidamente possvel e f-lo ainda em Portugal. Muito mais tarde, Margareth  acusada de ter praticado um crime de aborto e s ento se apercebe de que a sua conduta era proibida pelo Direito portugus. Defende-se, na audincia de julgamento, dizendo que nada em todo o processo indiciava a ilicitude do seu acto. A interveno fez-se numa clnica, com pessoal mdico e de enfermagem qualificado. E a prpria indicao do local em que poderia ser feita foi dada abertamente.

Nesta situao, o desconhecimento da lei, sob a forma de um .a falta de conscincia da ilicitude, pode afastar a responsabilidade penal de Margareth.

PROIBIO DE 2O.6. Mas, pode perguntar de novo o leitor mais curioso, e se, no obsAPLICAAO

CORRECTIVA tante se conhecer a lei, se entender que ela no deve ser aplicada?

Se houver, por exemplo, razes para crer que a aplicao de determinada lei ser inoportuna, ou inconveniente, ou injusta?

A, e tal como vimos acontecer em relao  interpretao, no ser de aceitar uma interveno que vise corrigir ou alterar

Introduo ao Estudo do Direito

117

essa lei.

Porqu? Porque  o legislador quem fixa o contedo do Direito a que a sociedade deve obedincia. No o aplicador.

O Artigo U, n.'2, do Cdigo Civil no permite dvidas: "O dever de obedincia  lei no pode ser afastado sob pretexto de ser injusto ou imoral o contedo do preceito legislativo."

A aplicao correctiva , numa palavra, inadmissvel.

2O.7. Aplicar a lei  sempre, e antes de mais, estabelecer a relao da regra com a situao de facto. Ou com as situaes de facto.

E como  que isso se faz?

Em dois simples passos:

1) Procurando no traado genrico e abstracto da lei as suas caractersticas definidoras essenciais.

11) Verificando se elas existem em concreto na situao, ou nas situaes de facto encaradas.

No fundo, estabelecendo uma correspondncia jurdica entre regra e facto. Relacionando previso normativa e situao concreta.

2O.8. Mas a aplicao da lei vai mais longe.

Porque a lei no prev apenas certas situaes. Ela pode estabelecer as consequencias ou os efeitos jurdicos no caso de actualizao dessa previso.

Ora, a relao entre estas duas realidades levanta um dos problemas mais discutidos pelos juristas. E certamente um dos mais interessantes.

Trata-se da causalidade iurdica ou cau,;alidide crincin neic, nireitn

118

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

CONFLITOSpoSITIVOS E NEGATIVOS NA APLICAO DA LEI

E o que ? Qual o problema que coloca?

Ora bem, trata-se de saber como  que se processa a ligao entre a ocorrncia fctica e a respectiva consequncia jurdica.

E isto s uma perspectiva abstracta pode esclarecer. A situao de facto s acarreta determinado nmero de efeitos jurdicos porque corresponde  previso da regra de Direito.  essa correspondncia que permite que se pergunte a essa mesma regra o que  que, perante aquele facto concreto, deve acontecer. Na unidade da estrutura da regra jurdica, o Direito cria uma relao entre a verificao concreta do facto e a estatuio das respectivas consequencias jurdicas. Se a situao de facto actualiza a previso da regra de Direito, ento h que apelar aos efeitos que, ponderando essa eventualidade, a prpria regra estatui.

A isto se resume a causalidade jurdica. No tem, pois, nada a ver com a relao mecanicista que se estabelece entre causa e efeito no mundo natural.

2O.9. Pois muito bem, mas e se, perante uma situao de facto, no houver uma, mas vrias leis aplicveis?

Aplicam-se todas? Aplicam-se algumas? Aplica-se apenas uma?

Se as vrias leis so, em abstracto, aplicveis gera-se uma situao de conflito. Conflito positivo.

Ento trs relaes so possveis:

1) A relao de consunao, em que uma das leis ou a regra nela contida consome, ou apaga, todas as demais e s ela  aplicvel por exemplo, Antnio, ao agredir Bernardo e ao apoderar-se da carteira deste, no  punido por um crime de ofensas corporais e por um crime de furto; antes  punido por um crime de roubo, cujo tipo legal consome os anteriores.

11) A relao de cumulao, em que so, simultnea e cumulativa-

Introduo ao Estudo do Direito

119

mente, aplicveis todas as leis conflituantes, isto , todas as regras nelas contidas - por exemplo, Carios, se assaltar a casa de Duarte e depois o matar, ser punido por um crime de furto (qualificado) e por um crime de homicdio.

111) A relao de incompatibilidade, em que as diferentes leis, ou melhor, as diversas regras nelas contidas, so contrapostas sem que uma absorva a outra ou outras, ou todas sejam cumulativamente aplicveis, devendo ser escolhida uma e s uma das regras incompatveis - por exemplo, se, perante os tribunais portugueses se vier a discutir o contrato de compra e venda de uma propriedade em Milo, celebrado por Eduard e Detlev, em Frana, ao qual so, por uma razo Ou Por outra, aplicveis a lei italiana, a lei inglesa, a lei alem e a lei francesa, caber ao Direito portugus Optar entre as vrias ordens jurdicas estaduais vocacionadas para regular a matria, sendo que nenhuma delas consome as outras e elas no so cumulveis.

Mas pode tambm haver um conflito negativo. Quando? Como  bvio, sempre que as diferentes leis se reconhecem, todas elas, incompetentes ou inaptas para regular certa situao de facto. , por exemplo, o caso de, pela conjugao de regras de diversos Direitos estaduais, se concluir que nenhum desses Direitos se julga competente para regular certa situao de facto.

Observe-se que os conflitos positivos, tal como os negativos, tanto podem ocorrer dentro de um Direito estadual como entre diversos Direitos estaduais. Ponto  que mais do que uma lei ou nenhuma das vrias leis aventveis seja aplicvel a uma situao de facto merecedora de disciplina jurdica.

2O. 1O. E agora chegada a altura de um balano.

A aplicao da lei , quase sempre e a um tempo, abstracta e individualizadora.

12O

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Introduo ao Estudo do Direito

121

Abstracta, ou, como alguns dizem, normativa, porque supe a existncia de regras jurdicas contidas na lei. E ainda porque muitas vezes assenta num comando genrico e abstracto.

Mas tambm individualizadora. Aplicar a lei  valorar as situaes. Aplicar a lei  aproveitar as possibilidades de um espao de liberdade. Aplicar a lei , por isso, ainda uma forma de criar Direito.

GRAUS DE INDI- 2O.11. A individualizao pode ser maior ou menor, conforme o entenVIDUALIZAAO

der adequado a prpria lei.

 maior nos casos em que a lei contm conceitos indeterminados ou clusulas gerais. H um espao criativo-valorativo na interpretao e na aplicao.

 maior ainda quando, alm dessa franja de liberdade, a lei confere um espao de manifestao de vontade na aplicao. Assim, quando permite que um tribunal ou um orgo de Administrao Pblica tenham liberdade de escolha para fixar certos efeitos jurdicos.  naturalmente paradigmtico o caso da determinao da medida concreta da pena a aplicar pelo tribunal ao autor do crime X

E mais acentuada, finalmente, se a lei conferir discricionariedade  Administrao Pblica. Ento, pode haver - de acordo com a amplitude dessa discricionariedade - liberdade de escolha quanto  aplicao da lei, quanto ao momento dessa aplicao, quanto  forma e ao contedo dessa mesma aplicao.

Mas, em princpio, nunca  absoluta ou total a individualizao.

Com efeito, existe sempre uma regra de Direito.  sempre ela que prev o maior ou menor grau de individualizao. Existem sempre zonas vinculadas ou normativas da aplicao. Mesmo quando a lei reconhece discricionariedade  Administrao Pblica, vincula a competncia, o fim e o essencial do contedo. Isto , determina o rgo competente para agir, bem como o fim visado por

essa actuao, e ainda o respeito, pelo contedo, dos princpios e da legalidade, do respeito dos direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados, da prossecuo do interesse pblico, da justia, da igualdade, da proporcionalidade, da imparcialidade, da boa f e da proteco da confiana dos particulares.

A individualizao nasce da valorao. Existe, por isso, sempre que a aplicao suponha a valorao jurdica. Com maior ou menor amplitude, de caso para caso,  funo do espao de liberdade deixado ao aplicador.

2O.12. Tudo dito, ainda no se olhou para a que  usualmente conside- NEDQl'U-IDADE O

rada a situao mais bvia de aplicao individualizadora da lei: o

recurso a juzos de equidade ou  justia do caso concreto.

Mas o que  que isso significa? E em que  que consiste?

Abordemos primeiro uma questo prvia: quando se pode falar em equidade.

A equidade ocorre em trs situaes:

1) Quando haja disposio legal que o permita.

11) Quando, perante uma matria disponvel, haja acordo entre particulares.

111) Quando os particulares tenham previamente acordado o recurso  equidade, remetendo o julgamento de um eventual litgio para tribunal arbitral.

 isto que nos diz o Artigo 4.' do Cdigo Civil. O que em lado nenhum a lei diz  o que seja a equidade. Ficam, portanto, as questes iniciais.

Pois bem, a equidade  a justia do caso concreto.  a introduo de um coeficiente mximo de individualizao na aplicao

122

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

ABSTRACO E CERTEZA, INDIVIDUALIZAO E JUSTIA

da lei.

Embora s seja admissvel nos termos consentidos pela lei, a equidade representa unia aplicao no normativa.

2O.13. Aqui chegados, Como concluir esta reflexo? O que  prefervel? Que a lei se incline para contedos que propiciem a sua aplicao predominantemente abstracta ou normativa? Ou que, ao invs, a lei se oriente para contedos que acentuem a aplicao individualizadora, a culminar no recurso a juzos de equidade?

A certeza e a estabilidade do Direito recomendam a soluo normativa. A proximidade do caso concreto e a maior justia material na sua regulao aconselham a soluo individualizadora.

Ser fatal e insanvel a contradio? No. Porqu? Porque  importante no esquecer um dado essencial. O de que a certeza e a estabilidade so, em si mesmas, componentes daquela justia material. O caminho aponta a sntese.

Isso mesmo foi percebido ao longo dos tempos. O incio do sculo foi marcado por uma opo normativizadora. O ps-guerra por uma opo individualizadora. Hoje, assiste-se a uma preocupao de evitar generalizaes radicais e abusivas quer para a normativizao, facilitada pela informtica, quer para a individualizao extrema, proporcionada nuns Estados por Governos de juzes, noutros pelo crescimento constante do papel da Administrao Pblica.

A linha correcta reside na conjugao das duas componentes, atendendo ao ramo de Direito considerado e  matria cuja disciplina

se encontra em causa.

Introduo ao Estudo do Direito

123

21 - A existncia, a validade e a ericcia da lei. A suspenso e a cessao de vigncia da lei

1. Ponderadas questes essenciais relativas  interpretao e  apli- EALISITNCIA, cao da lei,  possvel dar mais um passo. Um passo em direco PADE E

,1CACIA DA conceitos mais afastados do dilogo

2 1.

a com a realidade material.

At aqui pensou-se em interpretar e aplicar uma lei que existe, que vale para o Direito e que pode produzir efeitos.

Mas, e se aquilo que se considera lei no passar de uma mera aparncia de lei? E se a lei, existindo embora, for invlida? E se a lei existente e vlida no puder produzir efeitos?

21.2. Para que uma lei exista  necessrio que preencha certos requisitos mnimos de identificabilidade formal, orgnica e material.  imprescindvel que ela possa ser identificada como lei.

Por isso, no h lei sempre que a violao da Constituio - a inconstitucionalidade - seja to grave que afecte essa identificabilidade do acto legislativo. Do ponto de vista formal, orgnico, ou material.

Alguns exemplos simples ajudam.

1) No existe lei no caso de falta de promulgao do Presidente da Repblica ou de referenda do Governo (Artigos 13 7.' e 14V, n.'
2, da Constituio).  uma inexistncia por inconstitucionalidade formal.

11) No existe lei no caso de falta de votao de um pretenso acto legislativo pela Assembleia da Repblica. , tambm, uma inexistncia por inconstitucionalidade formal.

111) No existe lei no caso de usurpao da funo legislativa por um rgo que a no pode exercer, por exemplo, uma lei aprovada por um tribunal.  uma inexistncia por inconstitucionalidade orgnica.

INEXISTNCIA DA LEI

124

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

IV) No existe lei no caso de a aparente lei violar o contedo essencial dos mais importantes direitos fundamentais consagrados na Constituio - os direitos absolutos, cujo exerccio no pode ser suspenso nem na vigncia de estado de stio ou de estado de emergncia -, por exemplo, suprimindo o direito  vida de cidados de certa raa ou fiis de determinada religio.  uma inexistncia por inconstitucionalidade material.

Como caracterizar a lei inexistente? Quais os seus essenciais traos definidores?

Fundamentalmente, a lei inexistente  uma mera aparncia de lei, que, por isso mesmo, no produz quaisquer efeitos. Definem-na quatro grandes linhas. A saber:

1) A lei inexistente no pode ser al)licada pelos tribunais ou pela Administrao Pblica.

II) Os cidados podem resistir  tentativa da sua aplicao.

111) Os casos erroneamente julgados pelos tribunais ao seu abrigo no vinculam nem o poder poltico, nem os cidados.

IV) E, finalmente, a inexistncia no carece de ser declarada por nenhum rgo do poder poltico do Estado, embora os rgos competentes para fiscalizar o respeito da Constituio pela lei o possam fazer.

VALIDADE DA 21.3. Mas nem tudo fica dito. A discusso em tomo da (in)existncia LEI da lei no esgota este espao de reflexo.  ainda preciso saber se a lei vale para o Direito. E se ela pode produzir efeitos.

Vejamos a primeira questo. A lei que no  inexistente, a lei que existe para o Direito, pode ser ou no vlida.

introduo ao Estudo do Direito

125

Por outras Palavras. A lei pode respeitar todas as exigencias da Constituio. Ou pode ser-lhe desconforme.

Se a lei se no opuser  Constituio,  vlida. Tem condies para valer no Direito portugus. Se a lei violar a Constituio, de forma que no afecte a sua identificabilidade como lei, ento ela existe, mas no pode valer na ordem jurdica em que se integra.

A invalidade resulta de qu, ento? Precisamente de os pressupostos ou os elementos da lei no respeitarem o disposto na Constituio. Ela  sempre consequncia de um vcio ou desconformidade intrnseca da lei.

Pode decorrer de inconstitucionalidade forinal, orgnica ou material, ou seja, de desconformidade na forma, no rgo autor ou no contedo da lei. nica exigencia e que essa inconstitucionalidade seja sempre menos grave do que aquela que provoca a inexistncia da lei.

De novo, os exemplos podem ajudar.

1) Uma lei que no respeitou todos os trmites constitucionais na sua aprovao. Trata-se de uma inconstitucionalidade formal que gera invalidade;

11) Um decreto-lei que  aprovado pelo Governo em matria de reserva absoluta de competncia legislativa da Assembleia da RePblica. Trata-se de uma inconstitucionalidade orgnica que determina invalidade;

. 1 . -

111) Uma lei cujo contedo  contrrio a um principio no essencial da Constituio. Trata-se de uma inconstitucionalidade material que funda invalidade tambm.

A diferena entre a invalidade da lei e a inexistncia da lei , pois, fundamentalmente, uma questo qualitativa ou de grau. Quando a

126

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

GRAUS DE INVALIDADE NULIDADE, INVALIDADE MISTA E ANULABILIDADE. NULIDADE E A~ILIDADE TPICAS E ATPICAS

violao da Constituio  to grave que afecta a identificabilidade da lei, esta  inexistente. Quando a violao da Constituio reveste formas menos graves, mas existe, apesar de tudo, uma desconformidade intrnseca do acto legislativo, este  invlido.

E, por ser assim, impe-se uma nota final. No se deve confundir inconstitucionalidade da lei com invalidade. Por um lado, a confuso no  imediata, pois, como se viu, a inconstitucionalidade no gera apenas invalidade. Mas, por outro lado, o que  decisivo  que as duas realidades jurdicas so conceitualmente distintas. A inconstitucionalidade  a desconforinidade da lei em relao  Constituio. A invalidade  a consequncia dessa desconformidade em termos de desvalor da lei inconstitucional. A inconstitucionalidade  a causa, a razo. A invalidade  o efeito, a reaco.

 chegada a altura de se fazer um breve parntesis. Para qu? Para se dizer que a invalidade, tal como a inexistncia ( inexistente, por exemplo, o casamento entre duas pessoas do mesmo sexo Artigo 1628.', alnea e) do Cdigo Civil), se pode verificar em relao s leis como em relao a outros actos dos particulares.

21.4. No Direito portugus, h trs graus possveis de invalidade. A saber, de acordo com a gravidade decrescente dessa invalidade, a nulidade, a invalidade mista e a anulabilidade.

E o que  cada uma delas? - perguntar o nosso leitor. As diferenas serao reais e significativas, ou ser essa tripartio mais um capricho inacessvel de estudiosos?

Ora, vamos tentar perceber.

A nulidade  - Artigo 286.O do Cdigo Civil - a invalidade mais drstica e acarreta alguns corolrios. Vejam-se os decisivos:

1) O acto nulo -o, em princpio, desde o momento da sua prtica.
11) A nulidade deve, porm, ser declarada pelos tribunais.

Introduo ao Estudo do Direito

127

111) A declarao de nulidade elimina o acto nulo e os seus efeitos jurdicos desde o momento da sua prtica, isto , do momento de verificao da nulidade em causa - a declarao de nulidade reveste natureza declarativa.

IV) A referida declarao s salvaguarda, por razes de certeza jurdica, os casos julgados.

V) Qualquer pessoa pode requerer a declarao de nulidade.

VI) Essa solicitao pode ser feita a todo o momento, sem prazo limite.

VII) Os tribunais podem, oficiosamente, ou seja, independentemente da existncia de uma solicitaao nesse sentido, declarar a nulidade.

A anulabilidade  - Artigo 287.' do Cdigo Civil - a invalidade menos radical. Por isso se lhe chama, por vezes, invalidade relativa ou simples.

Vejam-se os seus traos fundamentais:

1) O acto anulvel, ao contrrio do nulo, aparece como vlido at ser anulado, produzindo efeitos at  anulao - portanto, a anulao tem natureza constitutiva.

11) A anulao compete aos tribunais, que podem determinar que o acto anulado s deixe de produzir efeitos para o futuro, ficando salvos os efeitos j produzidos no passado.

111) S algumas pessoas com especial interesse na anulao podem pedi-Ia em tribunal.

IV) Existe um prazo dentro do qual a anulao pode ser solicitada; transcorrido esse prazo, o acto subsiste como vlido e  intocvel.

128

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

A invalidade mista  uma figura a meio termo. Existe entre a nulidade e a anulabilidade e rene, de forma equilibrada, algumas das caractersticas do regime da nulidade com outras do regime da anulabilidade.

Finalmente, verificam-se as formas imperfeitas da invalidade. Da nulidade ou anulabilidade.

Com efeito, a nulidade nem sempre corresponde ao modelo perfeito e tpico que acima se traou. Ela pode ser imperfeita ou atpica. Quando? Sempre que, num cenrio de clara predominncia das caractersticas da nulidade, existir uma mescla de um nmero reduzido de caractersticas da anulabilidade.

Paralelamente, a anulabilidade  imperfeita ou atpica sempre que no caso dominem as caractersticas da anulabilidade, embora agravadas por uma ou outra das caractersticas da nulidade.

A invalidade, sempre e em qualquer caso, nulidade, anulabilidade ou invalidade mista, pode ser total ou parcial, conforme afecte o acto jurdico (ou o acto legislativo ... ) no todo ou em parte.

INVALIDADE 21.5. Hoje, de acordo com a Constituio Portuguesa de 1976, a invaDAS LEIS - NU-

lidade das leis inconstitucionais  a nulidade atpica.

LIDADE ATIPI-

Porqu?

Em duas palavras e sem aprofundamentos que aqui se no pedem ou justificam, tentemos responder.

A lei inconstitucional  nula, em ateno  prevalncia do respeito do princpio da constitucionalidade, ou seja, do acatamento da Constituio. Mas, a nulidade  atpica, visto que a certeza do Direito e a segurana dos cidados tambm  ponderada, moderando as consequncias estritas do princpio da constitucionalidade.

Se do plano dos fundamentos passarmos para o do regime jurdico, as concluses so idnticas.

Introduo ao Estudo do Direito

129

A lei inconstitucional  nula. E -o porque, em princpio, no produz efeitos desde o momento em que  elaborada. Porque, em princpio, a declarao de nulidade pelo tribunal elimina a lei e os respectivos efeitos, desde o momento da sua feitura, respeitando s os casos julgados. Porque qualquer pessoa pode, em pleno litgio judicial, invocar a nulidade de uma lei, de modo a evitar que essa lei seja aplicada. Porque essa invocao pode ser feita sem limites de prazo.

Mas  uma nulidade atpica. Porque se lhe juntam alguns elementos de anulabilidade. Quais? Decisivamente, o facto de ser limitado o universo das entidades que podem pedir a declarao de nulidade, com fora obrigatria geral para o futuro, de modo a que essa declarao vincule tudo e todos. E, ainda, a possibilidade de essa declarao genrica poder salvar, excepcionalmente, alguns efeitos da lei nula para alm dos casos julgados, tendo em atenao os interesses pblicos da certeza e da equidade ou qualquer outro interesse de excepcional relevncia devidamente fundamentado.

 esta a lio dos Artigos 28O.' a 282.' da Constituio.

21.6. Aqui chegados, falta responder  segunda questo que acima se colocou.

Uma lei pode existir e ser vlida e, ainda assim, no produzir quaisquer efeitos jurdicos. Pode ser ineficaz.

E o que  ento a ineficcia?

Algo que se verifica no por vcio ou desconformidade da lei, mas Por verificao de um acto ou facto distinto da lei que paralisa ou obvia  produo dos respectivos efeitos. E isso, tal como na nulidade, pode acontecer total ou parcialmente.

A ineficcia pode ser originria ou superveniente.  originria se o acto ou facto for contemporneo da feitura da lei.  superveniente se for posterior.

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

Vejamos trs exemplos de ineficcia originaria, para melhor perceber o problema.

1)  ineficaz, ab initio, a lei no publicada no Dirio da Repblica. De acordo com o Artigo 122.' da Constituio, as leis devem ser oficialmente publicadas e a falta dessa publicao gera a respectiva ineficcia (Artigo 119.O, ri.' 2). A lei existe,  vlida, mas no produz quaisquer efeitos de Direito.

11) Tambm  originariamente ineficaz a lei que no entra imediatamente em vigor. Havendo entre a publicao e a entrada em vigor da lei um perodo de intervalo, existe uma ineficcia temporria. Trata-se daquilo a que usualmente se chama a vacatio legis, que, no silncio da lei, corresponder a cinco dias no Continente, dez dias nos Aores e na Madeira e trinta dias no estrangeiro. A lei existe,  vlida, mas, por um lapso de tempo limitado, no produz efeitos jurdicos.

111)  ainda originariamente ineficaz a lei que coloca a sua eficcia na dependncia da produo de certo acto ou facto. Pense-se na lei que depende da aprovao de uma lei complementar. Ou da lei que depende da ocorrncia de uma situao de guerra. Ou da lei que no se justifica enquanto vigorar uma lei pr-existente, ou enquanto se mantiver uma situao de calamidade pblica. Em todos estes casos a lei existe,  vlida, mas no produz efeitos.  originariamente ineficaz.

Chama-se usualmente termo suspensivo o facto de verificao certa de que depende a eficcia de uma lei. Termo que pode ser certo, se no s a verificao for certa, como o momento tambm o for; ou incerto se a verificao for certa, mas o momento j no o for. Exemplo de termo certo  um prazo fixo para a entrada em vigor da lei. E de termo incerto  a entrada em vigor de outra lei j aprovada e promulgada mas cuja publicao e incio de vigncia no so ainda determinveis com rigor.

Introduo ao Estudo do Direito

131

Chama-se condio suspensiva o facto de verificao incerta. Por exemplo, a verificao de calamidade pblica, se a lei colocar tal eficcia na dependncia dessa verificao.

21.7. Mas pode a ineficcia da lei ser superveniente. E pode s-lo em dois casos: suspenso temporria e cessao definitiva da eficcia da lei.

Em caso de suspenso, o que sucede  que a lei v a sua eficcia congelada, por prazo limitado ou ilimitado. Suspende temporariamente a lei quem tem competncia para a sua feitura ou revogao.

Em caso de cessao, acontece que a lei existente e vlida v os seus efeitos deixarem de se produzir. Quando? Em trs situaes. Costume contra legem, caducidade e revogao.

Do costume contra legem, ou contrrio  lei, se falar mais adiante. Para j, retenha-se apenas que se trata daqueles casos em que um costume substitui uma lei de contedo oposto.

Da caducidade importa, desde j, fixar duas ou trs ideias. Em primeiro lugar, o que  a caducidade da lei?

 a cessao da vigncia da lei por um facto jurdico, um evento que no e voluntrio ou querido, algo que o Direito no trata como produto de uma manifestao de vontade.

Mas como concretizar esta ideia? - perguntar-se-. Que factos so estes?

Ora bem, so fundamentalmente dois tipos de factos. O primeiro  o facto previsto na lei. Por exemplo, quando a prpria lei diz que "cessa a sua vigencia no dia 31 de Dezembro de 2OO1", ou que "cessa a produo dos seus efeitos dois anos depois da data da sua entrada em vigor", ou que "cessarri os seus efeitos, uma vez resolvida a situao de crise a que visa obviar". O segundo  o facto que corresponde ao desaparecimento dos pressupostos objectivos

132

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

REVOGAO. MODALIDADES DE REVOGAO

da lei. Por exemplo, quando findar a situao de calamidade pblica que justificou a lei, ou quando se ultrapassar a crise econmica que reclamou a interveno legislativa.

Chama-se termo resolutivo o facto de verificao certa cuj a verificao determina a cessao da eficcia da lei. Termo certo ou incerto, conforme o momento for certo ou incerto. Por exemplo,  termo resolutivo certo uma data precisa para a cessao dos efeitos da lei, e incerto a entrada em vigor de outra lei j promulgada mas ainda no publicada.

Chama-se condio resolutiva o facto de verificao no certa, de que depende a cessao da eficcia da lei. Por exemplo, o fim de uma situao de excepo.

21.8. A revogao merece, mesmo num breve ensaio de introduo, uma ateno particular.

Do que se trata?

Da cessao da vigncia ou eficcia da lei por virtude da elaborao ou feitura de nova lei. Ou seja, de ineficcia superveniente por fora de outro acto legislativo, em regra elaborado pelo mesmo rgo autor da lei revogada (Artigo 7.' do Cdigo Civil).

A revogao pode ser expressa ou tcita. Ser expressa se certo acto legislativo explicitar o seu desiderato de revogar lei anterion Ser tcita se esse contedo revogatrio no for explicitado na letra da lei, mas decorrer da sua interpretao e permitir considerar a existncia de uma "incompatibilidade entre as novas disposies e as regras precedentes" (Artigo 7.', ri.' 2).

A revogao pode, alm disso, ser global ou individualizada. Ser individualizada se a lei revogatria operar especificamente a cessao de uma lei anterior, ou de uma ou de algumas das regras contidas nessa lei. Ser global se for consequncia "[ ... 1 de a nova lei regular toda a matria da lei anterior" (Artigo 7.', ri.' 2, parte final).

Introduo ao Estudo do Direito

133

Finalmente, a revogao pode ser total ou parcial. Total, se a lei anterior cessar completamente a sua eficcia. Parcial, se a ineficcia abarcar apenas parte do contedo da lei. Por vezes, chama-se abrogao  revogao total e derrogao  revogao parcial. Note-se que a revogao global  sempre total, mas a revogao individualizada tambm pode ser total, desde que a individualizaao abarque todo o contedo (ou seja, todas as regras) de uma lei anterionnente vigente.

21.9. Em princpio, qualquer lei pode revogar outra lei. Basta que sejam ambas leis e que, portanto, se no coloquem problemas de prevalncia hierrquica entre elas.

Contudo, importa sublinhar uma limitao. A lei geral no revoga, em princpio, a lei especial.

Porqu?

Porque a lei especial quis consagrar um regime especfico para determinado nmero de situaes de facto. Do que resultam duas consequencias:

1) Quando se altera a lei geral, em princpio, no se pensa j em afectar aquele domnio especial que se tem por destacado.

11) A lei especial no pode ver o seu espao prprio ameaado por eventuais mudanas de valorao e perspectiva em relao ao universo geral.

Por isso, s em determinadas circunstncias h revogao de lei especial por lei geral. S quando essa "[ ... 1 for a inteno inequvoca do legislador" (Artigo 7.', ri.' 3).

Um exemplo? Pois bem, pense-se numa lei nova que pretenda alterar determinados aspectos do regime da constituio de sociedades civis. Uma vez que o Direito Comercial  especial relativa-

134

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Introduo ao Estudo do Direito

135

REVOGAO, CESSAO DE EFICCIA DA LEI E PEPRISTINAO

mente ao Direito Civil, as disposies relativas  constituio de sociedades comerciais no seriam, em princpio, revogadas pela nova lei civil. S se inequivocamente se pudesse concluir que era outra a inteno do legislador  que se poderia defender a revogao da lei comercial por esta lei civil.

Como resulta do exposto, "inequivocamente" no significa "expressamente". Pode haver revogao tcita da lei especial pela lei geral. Para tanto, basta que se conclua, de forma concludente, que  esse o alcance da nova regulao material estabelecida pelo legislador. Mais uma vez, o essencial estar no exerccio interpretativo a empreender.

2 1. 1O. A revogao no representa uma declarao de inexistncia ou de nulidade da lei revogada. E tambm no corresponde a uma anulao desta.

A revogao no afecta a existncia ou a validade da lei revogada. Respeita to somente  sua eficcia. A lei revogatria no risca da face do Direito a lei revogada. Limita-se a privla de efeitos a partir do momento da sua prpria entrada em vigor, sem efeitos retroactivos, ou seja, sem destruio dos efeitos produzidos pela lei revogada durante a respectiva vigncia.

Mas como se opera a revogao? O que pode significar a destruio da eficcia da lei revogada?

Ora bem, tratando-se de uma ineficcia superveniente, a destruio abrange apenas a eficcia dispositiva da lei revogada. No a sua eficcia revogatria.

Ilustremos esta ideia. A lei X, entrada em vigor em 31 de Janeiro de 1999,  revogada pela lei Y, entrada em vigor em 1 de Junho de
1999. Esta lei Y tem, como qualquer lei, uma dupla eficcia:

1) Dispe sobre certa matria, regulando-a - eficcia dispositiva;

11) E revoga a lei X- eficcia revogatria.

Em 1 de Fevereiro de 2OOO, entra em vigor uma terceira lei, a lei Z, que revoga a lei Y. Esta lei Z dispe para o futuro e revoga a anterior lei Y. Mas, ao revog-la, apenas atinge a sua eficcia dispositiva, no questiona a sua eficcia revogatria. A lei Z d a certa matria soluo diversa da lei Ye destri a sua eficcia dispositiva para o futuro, mas j no destri a sua eficcia revogatria, a sua eficcia de revogao da lei X A lei Z, ao revogar a lei Y, no repe em vigor a lei X. A lei Z, ao revogar a lei Y, no faz com que a lei X retome a sua eficcia. A lei Z no repristina a lei X.

Numa palavra, a revogao no implica a repristinao. Ou, como prefere a lei, a revogao da lei revogatria no importa o renascimento da lei que esta revogara (Artigo 7.O, n.' 4 do Cdigo Civil).

E porqu, no fundo? Porque a revogao no pode, por definio, questionar a existncia ou a validade da lei revogada. Voltando ao nosso exemplo, caso se admitisse a repristinao, isso implicaria que a lei Z faria reviver a lei X, pondo em causa a existncia ou o valor da lei Y.

Ora, a revogao no  isso. A revogao actua ao nvel da eficcia da lei. Em caso algum pe em causa a sua existncia ou validade. Na verdade, nunca as questiona.

2 1. 11. Em certos Direitos estaduais so tratados como actos legislativos ou leis os referendos ou votaes populares que recaem sobre anteriores deliberaes dos rgos normalmente competentes para legislar, ou seja, referendos que condicionam a prpria validade dessas deliberaes ou a sua eficcia originaria, ou ento podem revog-las.

No se confundem esses referendos legislativos (por exemplo, existentes em Itlia) nem com referendos aprovando uma Constituio ou uma reviso constitucional, nem com referendos sobre questes polticas ou administrativas.

Tambm no se confundem com a iniciativa legislativa popular, ou possibilidade de apresentao de projectos de lei por grupos de

136

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

EXISTENCIA, VALIDADE E

cidados, mas pertencendo a deciso a rgos do poder poltico do Estado.

O referendo legislativo pode ser obrigatrio, ou imposto pela Constituio, ou meramente faculta 1tivo, por depender de deliberao do poder poltico ou de exigncia dos cidados.

Em Portugal, desde a reviso constitucional de 1989, existe referendo nacional, embora limitado, nomeadamente no podendo respeitar  reviso da Constituio e a matrias politicamente muito sensveis na ptica da Constituio vigente (Artigo 115.').

Embora haja quem entenda que o referendo nacional , entre ns, um acto legislativo, parece mais adequado qualific-lo de acto poltico, visto que no  requisito de validade ou condio de eficcia de qualquer lei, mas apenas uma votao popular sobre o mximo de duas questes polticas, convocada pelo Presidente da Repblica sob proposta da Assembleia da Repblica ou do Govemo. E  essa votao popular ou acto poltico que pode ou no determinar a ulterior feitura de uma lei.

Os actos legislativos so, como vimos, no s definidos pelo seu contedo poltico, como pelos rgos competentes para a sua prtica, como pela forma de que se revestem.

Ora, o referendo nacional foge, por exemplo,  caracterizao orgnica e formal da lei.

Mas tambm no  um acto de administrao, at pela sua densidade poltica. E esta densidade contrasta com o regime do referendo administrativo. Efectivamente, alm do j referido referendo nacional (Artigo 115.' da Constituio), consagra-se agora tambm o referendo administrativo local (Artigo 24O.O da Constituio). No s a diversidade dos temas objecto de ambos os referendos, como o mbito nacional do poltico e o local do administrativo acentuam a clara diferenciao entre eles.

21.12. Para terminar, importa lembrar que,  semelhana do que disse-

Introduo ao Estudo do Direito

137

mos para a inexistncia e para a invalidade, tambm os demais actos jurdicos, isto , aqueles que no consubstanciam actos legislativos, podem ser ineficazes.

Assim sucede quando, apesar de a lei reconhecer a existncia e a validade do actojurdico, se verifica que a inobservncia de certos requisitos legais impede a produo, total ou parcial, dos efeitos que o acto em causa se destinava a produzir. Nessas situaes, o acto existe e  vlido, mas revela-se ineficaz.

22 - A funo jurisdicional. O acto jurisdicional

normativo e no normativo

22. 1. J sabemos o que  a funo jurisdicional do Estado. J sabemos FUNOJURIS-

DICIONAL E

que os rgos competentes para o seu exerccio so os tribunais. ACTOS JURISE j sabemos que esse exerccio abarca a prtica de actos jurisdi- DICIONAIS cionais.

Podemos agora dar mais um passo e perguntar o que so, verdadeiramente, ento, esses actos jurisdicionais. Pois bem, em sentido amplo, so naturalmente todos os actos dos Tribunais no desempenho da funo jurisdicional. E, em sentido restrito, so as decises que terminam os procedimentos em Tribunal, decises em regra individuais e concretas, que s excepcionalmente tm contedo normativo.

22.2. Mas ainda se lembra o leitor das caractersticas essenciais desta funo jurisdicional do Estado? Pois tente ento refrescar a memria. Ela consiste, em regra, na aplicao da Constituio e a lei na dirimio de litgios correspondentes a conflitos entre interesses privados ou entre interesse privado e interesse pblico. Essa aplicao compete aos tribunais, que tambm apreciam a validade das leis.

Os tribunais so independentes, imparciais e passivos.

CARACTERSTICAS DA FUNO JURISDI CIONAL

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Imparciais, porque decidem sem tomar partido. Porque julgam de uma forma livre e descomprometida dos interesses das partes litigantes.

Passivos, pois aguardam que se lhes solicite a interveno. Esperam a exteriorizao de uma vontade nesse sentido.

Mas o que significa diz-los independentes?

Pois bem, independentes, porque no h relao hierrquica entre eles. Nenhum tribunal pode dar ordens ou instrues a qualquer outro. Nenhum tribunal est, portanto, vinculado a acatar ordens ou instrues de qualquer outro rgo jurisdicional. Existe uma estrutura que funciona como mero escalonamento para o efeito de interposio de recursos, mas que no  uma estrutura hierrquica.

Independentes, pois s esto submetidos ao Direito. S a ele devem obedincia. De resto, em nada contradiz esta verdade o facto de os tribunais inferiores terem de respeitar as decises dos tribunais superiores em caso de recurso. Vejamos melhor.

Havendo recurso, de duas uma. Ou o recurso respeita  deciso final e substancial do tribunal recorrido e, ento, o resultado do recurso no afecta a independncia j exercitada por aquele tribunal. Isto , o tribunal A decide X-, o tribunal B, em recurso, decide Y, a deciso Y no pode j afectar a liberdade de manifestao de vontade que antes se traduzira na deciso X, mesmo que o tribunal A tenha de acompanhar ou determinar a execuo de Y. Ou o recurso  interveno do tribunal superior respeita a uma questo prvia, preliminar ou intercalar, que no representa a deciso final, embora a possa prejudicar, e, ainda assim, o tribunal inferior A  livre de, tomando em considerao a deciso do tribunal superior B sobre esse recurso, decidir definitivamente a questo substancial (e crucial) do processo, no sendo afectada a sua independncia.

Da leitura dos Artigos 2O3.' da Constituio, 8.O do Cdigo Civil e
111.' do Estatuto Judicirio no se pode retirar outra concluso.

Introduo ao Estudo do Direito

139

22.3. Caracterstica material essencial da funo jurisdicional , naturalmente, a aplicao do Direito. Em regra, a aplicao da Constituio e da lei. Mas, em situaes especficas, tambm a aplicao do costume ou da equidade.

O princpio geral  de que essa aplicao se faz atendendo ao caso concreto. Atravs de actos jurisdicionais em sentido restrito, de contedo no normativo ou abstracto e genrico.

S excepcionalmente os actos jurisdicionais revestem contedo normativo. , como se ver, o caso das decises do Tribunal Constitucional com fora obrigatria geral. E foi, durante muitos anos e at h bem pouco tempo, o caso dos assentos do Supremo Tribunal de Justia.

22.4. Ora, uma vez aqui, pode pr-se a questo essencial. Ser que o exerccio da funo jurisdicional cria Direito? Ou s o aplica?

Pois bem, as concluses que se foram esboando ganham agora um especial sentido. Porqu? Porque tudo depende do que se entende por criar Direito. Qualquer resposta passa por uma prvia delimitao do que seja esse acto criador.

Caso se entenda, como parece prefervel, que toda a aplicao, mesmo atravs de actos concretos, representa uma criao de Direito, ento o exerccio da funo j urisdicional cria sempre Direito.

Caso, pelo contrrio, e com diversos autores, se pretenda que s h criao de Direito quando existe a produo de regras jurdicas de contedo normativo, ento nem toda a actuao jurisdicional cria Direito. Neste sentido, hoje, s h criao de Direito pelos tribunais portugueses no caso especfico dos acrdos do Tribunal Constitucional, que revistam fora obrigatria geral. S estes so actos normativos.

Por que  que a primeira posio nos parece mais defensvel?  o que vamos ver.

14O

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

ACTOS JURISDICIONAIS NORMATIVOS E FISCALIZAAO SUCESSIVA ABSTRACTADA CONSTITUCIONALIDADE

No entanto, temos de comear por perceber o que so esses acrdos do Tribunal Constitucional.

22.5. Esta questo pressupe, desde logo, que se saiba um mnimo acerca do modo como os tribunais controlam ou fiscalizam o respeito da Constituio pelas leis.

Aqui interessa-nos apenas reter a fiscalizao sucessiva ou repressiva abstracta. Ou, por outras palavras, a fiscalizao:

1) que  posterior  entrada em vigor da lei;

11) que  feita s pelo Tribunal Constitucional;

III) em abstracto, o que quer dizer independentemente da aplicao dessa lei a qualquer caso concreto;

IV) a pedido, apenas, do Presidente da Repblica, do Presidente da Assembleia da Repblica, do Primeiro-Ministro, do Provedor de Justia, do Procurador-Geral da Repblica, de um dcimo dos Deputados  Assembleia da Repblica, dos Ministros da Repblica, das Assembleias Legislativas Regionais, dos Presidentes dos Governos Regionais ou de um dcimo dos Deputados  respectiva Assembleia Legislativa Regional (os quatro ltimos em determinadas matrias de incidncia regional - Artigo 2 8 U, n.' 2, da Constituio);

V) por iniciativa prpria, na hiptese de trs vezes o Tribunal Constitucional ter declarado a inconstitucionalidade de uma lei, ou de uma regra nela contida, em casos concretos (Artigo 281.', ri.' 3, tambm da Constituio).

S neste caso  que o Tribunal Constitucional decide com fora obrigatria geral. Sabe o leitor o que isso quer dizer?

A deciso com fora obrigatria geral significa que a declarao de inconstitucionalidade e a consequente nulidade atpica valem

Introduo ao Estudo do Direito

141

para o futuro de molde a vincular particulares e todos os rgos do poder poltico do Estado, incluindo os tribunais (Artigo 282.' da Constituio). Por isso se fala em acto normativo.

A publicao destes Acrdos no Dirio da Repblica foi constitucionalmente julgada obrigatria (Artigo 119.' da Constituio).

22.6. Vale a pena um pequeno parntesis sobre os antigos assentos do

Supremo Tribunal de Justia. Consagrados quer no Cdigo Civil, quer no Cdigo de Processo Civil, os assentos consubstanciaram, at 1996, uma forma de o Supremo Tribunal de Justia fixar doutrina com fora obrigatria geral, sempre que existissem dvidas fundadas na contradio de julgados, por tribunais superiores, sobre uma mesma questo fundamental de Direito.

Com razes histricas muito antigas, que remontavam ao reinado de D. Manuel 1 e  velha Casa da Suplicao, os assentos do Supremo Tribunal de Justia vieram a encontrar inesperadas dificuldades no confronto com o Artigo 115.', maxime n.' 5, da Constituio (hoje, depois da reviso constitucional de 1997, o preceito em causa corresponde ao Artigo 112.', n.' 6). Com opinies divididas e com a controvrsia instalada, o certo  que o Tribunal Constitucional veio a pronunciar-se, repetidamente, no sentido da inconstitucionalidade do Artigo 2.' do Cdigo Civil, primeiro em processo de fiscalizao concreta, por fim, declarando com fora obrigatria geral a inconstitucionalidade do referido preceito.

Em conformidade, foi alterado o Cdigo de Processo Civil e os velhos assentos norrnativos foram substitudos por novos acrdos, proferidos em sede de recurso de revista ampliada, cuj a eficcia se circunscreve apenas aos tribunais inseridos na cadeia judiciria submetida ao Supremo Tribunal de Justia. Com esta profunda reforma, estes acrdos do Supremo Tribunal de Justia deixaram de ter fora obrigatria geral e, portanto, no so j actos jurisdicionais normativos em sentido prprio.

No obstante, a importncia de uma funo que se mantm dirigida  sunerao da contradio de julgados justifica, ainda, a publica-

142

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

ACRDOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COM FORA OBRIGATRIA GERAL E CRIAO DO DIREITO

o de tais decises no Dirio da Repblica.

22.7. Que concluses se podem tirar de tudo aquilo que foi ficando dito? Ter sido til o caminho percorrido?

Em dois ou trs traos, poder ser retido o essencial.

Primeiro, os acrdos com fora obrigatria geral do Tribunal Constitucional so actos jurisdicionais. Ou, dito de outro modo, so expresso do exerccio da funo jurisdicional do Estado. No so leis, nem o rgo que os emite  um rgo legislativo ou se substitui aos rgos legislativos.

Segundo, so actos jurisdicionais normativos, so genricos e abstractos, podendo revestir-se, ou no, de relevncia num determinado caso concreto.

Terceiro, como actos normativos, so, unanimemente, considerados criadores de Direito. Consideram-nos uma forma especfica de criao de Direito aqueles autores para quem no h criao de Direito nos actos jurisdicionais concretos. Consideramo-los ns igualmente criadores de Direito, por maioria de razo, ja que no reduzimos essa criao  mera produo de actos normativos, no sentido de actos de contedo genrico e abstracto.

TRIBUAIS E 22.8. De facto, mesmo quando julgam em concreto, os tribunais criam CRIAAO DO

DIREITO Direito. Ao interpretar ou integrar as lacunas da lei ou ao decifrar costumes, esto a valorar e a construir a soluo. Ao estabelecerem a resposta para casos especficos, geram Direito objectivo e do fora s convices jurdicas da colectividade.

23 - A funo administrativa. O acto de administrao normativo e no normativo

FUNO ADMI- vimento da ideia do que possa ser, ou do que deva ser NITRATIVA 23. 1. O desenvol

Introduo ao Estudo do Direito

143

considerada a funo administrativa do Estado no cabe, naturalmente, numa breve introduo.

Aqui importa, apenas, salientar alguns aspectos com maior interesse imediato. E importa faz-lo de um modo to esquemtico quanto possvel.

Ora vejamos.

O que  que j se sabe? A definio geral, a caracterizao fundamental. Ou seja, que a funo administrativa  uma funo subordinada ou secundria, que se encontra sujeita ao poder constituinte, ao poder de reviso constitucional,  funo poltica e  funo legislativa do Estado.

E o que falta saber?

1) Que a funo administrativa se traduz na prtica de actos jurdicos e na realizao de operaes materiais de produo de bens ou de prestao de servios, uns e outros destinados a satisfazer necessidades colectivas que, por prvia opo da lei, so de satisfao colectiva.

11) Que s os primeiros, ou seja, os actos produtores de efeitos de Direito, recebem o qualificativo de actos de administrao.

III) Que estes actos de administrao podem ser meramente internos ou revestirem-se de repercusso externa, conforme apenas respeitem  vida interna da Administrao Pblica ou se projectem nas relaes entre esta e os cidados ou seus agrupamentos.

IV) Que a funo administrativa, ao contrrio das demais, se encontra cometida a uma pesada estrutura organica.

V) Que essa estrutura  a Administrao Pblica e se desdobra no s por vrios rgos ou agentes, como sobretudo por diferentes entidades pblicas, cada uma delas englobando mltiplos rgos (e ainda por algumas entidades privadas ditas instituioes

144

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

ACTOS DE ADMINISTRAO

REGULAMENTOS ADMINISTRATIVOS, ACTOS ADMINISTRATIVOS, CONTRATOS ADMINISTRATI-

particulares de interesse pblico).

23.2. Uma vez aqui, mltiplos desenvolvimentos seriam possveis. Mltiplos seriam interessantes. Mltiplos seriam importantes.

Poder-se-ia, por exemplo, pensar na distino entre actos de administrao de gesto pblica e actos de administrao de gesto privada, conforme se lhes aplica um Direito concebido  medida do favorecimento da Administrao Pblica - o Direito Administrativo -, ou o Direito que regula as relaes entre particulares, o Direito Privado.

Poder-se-ia tambm, e sistematicamente, traar a fronteira entre actos unilaterais e actos bilaterais, conforme a sua perfeio dependa s da vontade de um ente administrativo ou da sua conjugao com outra vontade de outro ente pblico ou de particular.

Poder-se-ia, ainda e de modo exaustivo, classificar as vrias categorias de actos de administrao e ensaiar uma tipologia prpria.

Tudo isto seria possvel. Mas nada disto parece recomendvel.

Trata-se, aqui, de apresentar ao curioso um mundo novo, de despertar a sua ateno para um universo que at hoje, por uma razo ou por outra, lhe era distante. Trata-se apenas de uma breve introduo. De uma visita guiada que deve ser leve e descontrada.

Os mais insaciveis e estudiosos sempre tero uma imensa bibliografia especfica que, com muito maior proveito, podero ir explorando.

Paraj, no se assuste o leitor incauto. D-se-lhe apenas uma perspectiva que se saiba introdutria, que tente ser to geral e abrangente quanto possvel.

23.3. So quatro as categorias gerais dos actos de administrao.

A saber, os regulamentos administrativos, os actos administrativos, os contratos administrativos e os actos de administrao de

Introduo ao Estudo do Direito

145

gesto privada.

Vejamos o que cada uma encerra.

O que so os regulamentos administrativos? So actos de gesto Pblica, ou seja, so actos de autoridade. So actos unilaterais. So actos normativos, isto , genricos e abstractos. So actos subordinados  Constituio, aos actos polticos e s leis.

E o que so os actos administrativos? So tambm actos de gesto pblica. So tambm unilaterais, mas no so normativos, antes visam produzir efeitos para uma situao especfica num caso concreto. Esto subordinados  Constituio, aos actos polticos, s leis e devem, ainda, ser confonnes aos regulamentos administrativos e, eventualmente, a contratos administrativos.

E os contratos administrativos? So, igualmente, actos de gesto pblica. Mas so actos bilaterais, exigindo mais de uma vontade para serem perfeitos. Em princpio, aplica-se-lhes o que fica dito para os actos administrativos: alm de deverem respeitar a Constituio, os actos polticos e as leis, tm de se ajustar aos regulamentos administrativos. Podem condicionar os actos administrativos.

E quanto aos actos de administrao de gesto privada? Pois bem, aqui vrias combinaes so possveis. Podem ser unilaterais ou bilaterais (portanto, contratos). Normativos ou no normativos.

23.4. Decisivos so, com certeza, para o principiante, os regulamentos REGULAMEN-

TOS ADMINIS-

administrativos. S estes so, sempre, actos normativos. Vejamo- TRATIVOS -los, ento.

Existem vrios tipos. Os regulamentos administrativos do Governo, ou de membros do Governo. Os outros regulamentos administrativos do Estado - como os aprovados por um Director-Geral de um Ministrio. Os regulamentos administrativos dos institutos pblicos - por exemplo aprovados por unia empresa pblica para aplicao aos seus utentes.

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Os regulamentos administrativos das associaes pblicas - como os da Ordem dos Advogados ou da Ordem dos Mdicos. Os regulamentos administrativos das autarquias locais - por exemplo, os aprovados por uma Assembleia Municipal ou por uma Assembleia de Freguesia.

Fundamentais so, naturalmente, os regulamentos governamentais. Aqui ou ali, por esta ou por aquela razo, j toda a gente ouviu falar deles. So as portarias, os despachos normativos, as resolues do Conselho de Ministros, entre outros. Fixemos um por um.

1) O decreto regulamentar.  um regulamento da competncia do Governo, como um todo. E  o mais solene dos regulamentos govemativos. Est sujeito a promulgao do Presidente da Repblica e a referenda do Governo (Artigos 134.', alnea b), 14O.O, n.' 1, e 197.', n.' 1, alnea a), da Constituio) e deve ser publicado no Dirio da Repblica (Artigo 119.O, n.o 1, alnea h), da Constituio).

11) A resoluo do Conselho de Ministros. Apesar de no estar previsto na Constituio, tem, por vezes, natureza regulamentar. No carece de interveno presidencial, mas deve ser publicada no Dirio da Repblica (Artigo 119.', n.' 1, alnea h), da Constituio).

111) A portaria.  um regulamento administrativo do Governo no previsto na Constituio. , necessariamente, fundada em certa lei e  publicada no Dirio da Repblica (Artigo 119.', n.' 1, alnea h), da Constituio). No  nunca sujeita a interveno presidencial. Ao contrrio do decreto regulamentar e da resoluo do Conselho de Ministros, raramente  aprovada em Conselho de Ministros e provm de um ou mais membros do Governo, embora em nome deste.

IV) O despacho normativo.  um regulamento administrativo subscrito por um ou mais Ministros ou Secretrios de Estado, com base em certa lei e publicvel no Dirio da Repblica (Artigo 119.', n.' 1. alnea h). da Constituio). No respeita ao Governo como

Introduo ao Estudo do Direito

147

um todo, mas apenas a algum ou alguns dos seus ministrios ou departamentos.

23.5. Uma vez aqui, cumpre mencionar uma classificao fundamental. Aquela que distingue os regulamentos independentes dos regulamentos dependentes ou subordinados.

E por que  que  importante distinguir? Porque a Constituio impe detenninadas exigencias que variam, exactamente, em funo do carcter dependente ou independente do regulamento.

Ora vejamos.

Os regulamentos autnomos (que alguns autores tambm chamam independentes) so aqueles que executam a Constituio e as leis em geral e no especificamente uma certa lei. Os regulamentos de execuo ou complementares, pelo contrrio, so aqueles que esto directa e imediatamente ligados a uma determinada lei que visam executar.

E desta diferena essencial decorrem algumas limitaes. A Constituio  muito clara.

1) Limita os regulamentos autnomos, quando impe que indiquem expressamente as leis que conferem poderes ao rgo autor desses regulamentos para a sua feitura (Artigo 112.', n.' 8, da Constituio). E quando manda que, em caso de provirem do Governo, revistam sempre a forma de decreto regulamentar (Artigo 112.', n.'
7, da Constituio).

11) Limita os regulamentos de execuo ou complementares, quando obriga a que indiquem expressamente a lei ou as leis que visam regulamentar (Artigo 112.O, n.' 8, da Constituio). E quando, sendo da autoria do Governo, impe que revistam a forma de decreto regulamentar apenas se isso decorrer de determinao da lei que regulamentam (Artigo 112.', n.' 7, da Constituio).

148

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Introduo ao Estudo do Direito

149

ACTOS EQUIPARADOSAOSDA ADMINISTRAO PBLICA

23.6. Est tudo dito acerca dos actos de administrao? Certamente que no. Muito, muito mais haveria para dizer. Avanmos somente algumas ideias bsicas. Deixmos a semente que permitisse, ao mais curioso, novas interrogaes.

Mas algo impe que se diga, ainda, uma ltima palavra. Curiosamente, no acerca de actos provindos da Administrao Pblica. Antes, de outros actos que muitas vezes lhes so equiparados.

Quais so? Os actos de rgos que no exercem a funo administrativa (como o Presidente da Repblica, a Assembleia da Repblica, os tribunais), mas que precisam de definir as suas proprias regras de funcionamento e de criar e gerir servios burocrticos de apoio.

Ora bem, estes actos no so actos da Administrao Pblica. No resultam do seu exerccio da funo administrativa.

Contudo, h uma certa proximidade material entre eles. No h como negar. Nem h por que negar.

Por isso, uma questo parece ter acuidade. H algo que impea ou desaconselhe a equiparao? No nos parece.

Estes actos podem ser tratados, em certas facetas, de forma idntica. Em determinados aspectos, no se v razo para que a lei distinga entre eles e os actos da Administrao Pblica propriamente ditos.

Dois exemplos.

a) O Regimento da Assembleia da Repblica, na parte referente aos servios burocrticos de apoio.

b) Os actos de gesto dos funcionrios que apoiam a actividade do Presidente da Repblica ou dos Tribunais.

A equiparao  perfeitamente defensvel. Mais, em muitos casos, ela surge como a soluo recomendvel.

24 - O uso e o costume

24- 1. At este momento, falmos no Direito gerado a partir do poder DIREITO ESTA-

DUAL NO ESpoltico do Estado. Direito estadual, naturalmente. E Direito es- CRITO

crito.

Mas o Direito ser todo ele escrito? Certamente que no. Ao lado daquele Direito estadual escrito existe um Direito estadual no escrito, costumeiro ou consuetudinrio. Um Direito que  fruto das pulses dirias do grupo e da sociedade, sem necessidade de interveno do poder poltico do Estado.

Com efeito, e apesar da relutncia de certo Positivismo extremo, no  negvel a possibilidade de o Estado-colectividade ver nascer regras de Direito que, na sua gnese, nada tm a ver com o poder poltico institudo. Elas resultam da prpria dinmica da sociedade civil. Brotam de um jogo de vida entre foras que procuram solues para um projecto de construo colectiva em permanente reviso.

Assim  com o costume. Assim  com as regras costumeiras.

E  decisivo que assim seja. Porqu? Porque  por isso mesmo que, uma vez preenchidos os seus essenciais elementos definidores, o comando consuetudinrio pode ser imediatamente vlido e eficaz. E  tambm por isso que validade e eficcia podem coincidir lgica e cronologicamente.

Ora vamos tentar perceber.

COSTUME,ELE-

24.2. O primeiro passo no pode deixar de ser o da prpria definio MENTO MATEdo costume. O que  o costume?  Dossvel defini RIAL E ELE-

-lo? Como MUMT" Q-

15O

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Introduo ao Estudo do Direito

151

ALEGADOS ELEMENTOS IRRELEVANTES

o caracterizar?

Pois bem, o costume supe dois elementos essenciais. O uso, ou uma prtica social reiterada - o usus. E a convico da obrigatoriedade da conduta que  objecto de repetio ao longo do tempo a opiniojuris vel necessitatis.

Dois elementos, portanto. E sempre os dois.

O mero uso, s por si, no  suficiente para definir o costume. Pode existir uso sem que esse uso se juridifique e crie Direito.

Explicando melhor. O Direito  uma ordem imperativa, o que significa que toda a juridificao passa pelo sentido do cumprimento do dever. Mas mais. O Direito  uma ordem dotada de coercibilidade, o que implica que no se pode deixar de supor que a conscincia da sano decorrente do no acatamento da regra nasce da convico da obrigatoriedade de certa conduta.

24.3. Ao longo dos tempos, e num cenrio de bvia desconfiana relativamente a uma fonte de Direito de dificil controlo, os autores foram reunindo uma verdadeira panplia de requisitos e exigncias do costume.

Na impossibilidade de um levantamento exaustivo, retenham-se quatro propostas.

1) O costume tem de ser racional.

11) O costume tem de ser reconhecido pelo poder poltico do Estado.

111) O costume tem de ser efectivamente imposto pelos rgos do poder poltico do Estado.

IV) O costume tem de ser espontneo.

Ser assim? Devem considerar-se quatro novos elementos essenciais do costume?

Certamente que no. O costume supe apenas dois elementos. O uso e a convico da respectiva obrigatoriedade. Nada para alm disso.

De resto, estes pretensos requisitos so de uma consistncia duvidosa.

O que ser um costume racional? Ou, resolvida a questo, por que no ho-de existir costumes irracionais?

Por que se pretender negar a reconhecida autonomia do costume?

Por que se pretender ligar costume e coaco, sabendo-se que a juridicidade passa diferentemente, e apenas, por uma ideia de coercibilidade?

Por que se desentranha a referncia a uma espontaneidade que to intimamente se rev numa noo de costume como uso imperativo?

Pois bem, tudo questes sem resposta. Ou de resposta inconclusiva.

Contudo,  indispensvel a sua ponderao. Atravs dela se refora uma definio que se supe mais adequada. Uma definio estritamente bipolar.

'24.4. Ora, uma vez delimitado o conceito,  possvel avanar. E ponto COSTUME E LEI

COSTUME SE-

importante pode ser, nomeadamente, o de saber como  que o cos- CUNDUM LEtume se relaciona com a lei. Vejamos, ento, a questo. GEM, PRAETER

LEGEM E CONTRA LEGEM

Dois pressupostos so essenciais. E, nesta fase, j devem ser bvios:

1) a relevncia do costume no depende do reconhecimento da lei;

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Introduo ao Estudo do Direito

153

11) a relevncia do costume no depende de uma efectiva aplicao coactiva.

Por outras palavras, o costume  uma forma autnoma de criao do Direito que no carece de beneplcito ou consagrao legal e que subsiste independentemente de os Tribunais e a Administrao Pblica serem chamados a aplic-lo, sancionando os seus infractores.

O costume  uma fonte de Direito que se situa ao lado da lei. Uma fonte autnoma ao lado de outra fonte de criao autnoma.

Por isso, o costume pode acompanhar a lei, ir para alm da lei ou opor-se  lei.

No primeiro caso, fala-se em costume secundum legem, isto , o costume com o mesmo contedo que a lei. O que se passa, portanto,  que a conduta devida  adoptada no em funo da lei que a impe, mas do costume de contedo idntico a essa lei, havendo a convico da obrigatoriedade do cumprimento desse costume.

No segundo caso, fala-se em costume praeter legem, ou costume que regula matria no prevista pela lei.

No terceiro caso, fala-se de costume contra legem, ou costume de contedo oposto ao de lei anterior.

Naturalmente que os mais frequentes so os casos de costume contra e praeter legem. As situaes de costume secundum legem so raras - caracterizam os sistemas dualistas no seio dos quais coexistem, em zonas bem diferenciadas da sociedade, Direito legislado e Direito consuetudinrio.

Mas, em qualquer dos casos, o essencial mantm-se. Quer o costume se identifique com a lei, quer a ultrapasse, quer a contrarie, o certo  que a sua relevncia jurdica em nada depende do facto de

ser acolhido, consagrado ou, sequer, tolerado pela lei.

24.5. Ora, se tudo isto  verdade, nem por isso deixa de valer a pena A LEI PORTU-

GUESAEOCOSreflectir sobre a forma como o costume  encarado pela lei em TUME

Portugal.

E o que diz, ento, a nossa lei?

1) Relativamente ao costume secundum legem no diz nada. Ignora-o. O que quer, naturalmente, dizer que no o considera relevante.

11) Quanto ao costume praeter legem, a mesma coisa. Ignora-o. Se o leitor tem dvidas pense no j conhecido sistema de integrao de lacunas contido no Cdigo Civil - lembra-se de alguma referncia? Claro que no. No existe nenhuma.

111) Em relao ao costume contra legem, no lhe reconhece, tambm, qualquer valor jurdico. No admite a possibilidade de a lei cessar a sua vigncia por fora de um costume que lhe  contrrio.
O texto do Artigo 7.O do Cdigo Civil , portanto, exemplar. O leitor j o conhece e no hesitar em concordar.

Ou seja, a lei no reconhece relevncia ao costume. Porqu? Certamente porque, perante o tendencial monoplio legislativo nas ordens jurdicas contemporneas, o incentivo legal da relevncia do costume equivaleria a sapar os alicerces da vocao globalizante da prpria lei.

 a relevncia do costume, arvorada em grande princpio do sistema, que ameaa a lei.  isso que a lei recusa. E  precisamente por isso que, depois, tem o realismo de reconhecer que, no obstante no existir um acolhimento genrico, o costume pode existir e vigorar em domnios circunscritos.

Deste modo se explica que a lei, em casos muito pontuais, refira a

154

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

Introduo ao Estudo do Direito

155

RELEVNCIA EFECTIVA DO COSTUME NA ACTUALIDADE

relevncia do costume - por exemplo em certas zonas do Direito Administrativo. E deste modo se explica, fundamentalmente, o Artigo 348.' do Cdigo Civil. De facto, quando a se impe a quem invoque em tribunal Direito consuetudinrio, local ou estrangeiro, que prove a sua existncia - ou seja, para o costume, a verificao dos seus dois elementos essenciais -, est-se a reconhecer, ainda que em termos de uma eventualidade marginal, a existncia e a validade do Direito consuetudinrio.

24.6. Pois bem, uma vez aqui, o que dizer da importncia efectiva do costume como forma ou modo de criao do Direito na actualidade?

No h como negar a sua importncia, ainda hoje, no Direito Intemacional ou no Direito Pblico do Estado. No h mesmo como negar a sua subsistncia, embora em nveis de menor relevncia, no Direito Privado do Estado e no Direito infra-estadual.

Ser desejvel que assim continue?

Ora bem, vejamos o problema numa perspectiva inversa. Ser possvel ou legtimo negar a existncia ou a validade do costume? Ser curial invocar a certeza, a estabilidade e a necessidade de introduzir modificaes sociais para alicerar a excelncia da lei?
O leitor certamente pensar que no. E pensar bem.

Contudo, isso no equivale a concluir pela desejabilidade do costurne. Porqu? Porque no se afigura sensato advogar a desejabilidade de algo que no se compadece com determinado tipo de juzos. No interessa saber se o costume  desejvel ou indesejvel. Interessa, isso sim,  saber se h, ou no, condies propcias para o seu florescimento. E  precisamente aqui que reside a dificuldade. Apurar essas condies, analis-las,  uma questo muito cornplexa que, em face da inexistncia de regras universais, comuns a todas as colectividades, passa por um estudo muito atento e centrado de um universo previamente identificado e demarcado.

 este o desafio que o Direito consuetudinrio, efectivamente, coloca. Saber se existem, ou no, condies favorveis ao seu desenvolvimento. Este desafio conhece respostas diferentes de Direito para Direito, em funo de razes histricas e sociais. Mais adiante falaremos dessas diferenas de famlias de sistemas jurdicos, que explicam a diversa importncia do costume.

24.7. Diferente do costume  o mero uso. Ou seja, a prtica reiterada a USO E COSTUque falta a convico da respectiva obrigatoriedade. ME

Por isso, por lhe faltar uma juridicidade prpria, o uso no consubstancia um modo autnomo de criao do Direito. S vale na medida em que a lei o acolher e na exacta medida desse acolhimento.

O Artigo 3.' do Cdigo Civil s o esclarece. A se diz que os usos so juridicamente atendveis sempre que, em concreto, uma disposio legislativa o determinar. Reconhece-se a falta de uma Juridicidade prpria. Ao uso falta o sentido do cumprimento do dever.

E bem assim quanto ao desuso. Este representa uma modalidade de uso negativo de contedo contrrio ao de lei anterior. Trata-se, Portanto, de uma prtica que reiteradamente vem contrariando a lei, mas a que falta a convico da obrigatoriedade de contrariar o comando legal em causa. Distingue-se, por isso, muito claramente, do costume contra legem. Neste, a oposio continuada  lei  funo do sentimento da obrigatoriedade dessa mesma oposio. Exemplo importante  o da subsistncia da colonia, um regime especfico de explorao da terra, na Madeira, para alm da interdio do Cdigo Civil de 1966.

Tudo dito, fica a questo essencial. Como  que a lei olha os usos? receptiva?  tolerante? Pois bem, tendencialmente  aberta e compreensiva. Mas depois  escassa a concretizao desse interesse.  bem elucidativo o diminuto nmero de disposies de Direito privado em que se apela aos usos (por exemplo, o Artigo o

885. . n.' 2_ do Cdiao Civil).  bern ewInr-.reinr ni u- nn

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

Introduo ao Estudo do Direito

157

faa qualquer referncia em matrias em que, aparentemente, se poderia prever amplamente o seu papel, como o poderiam ser a interpretao e a integrao de lacunas de actos dos particulares em que a vontade tem um relevo acrescido.

DOUTRINA

RELEVNCIA DA DOUTRINA

25 - A doutrina

25.1. O que  a doutrina?

 a formulao de opinies dos jurisconsultos acerca de uma questo de Direito.

E os jurisconsultos so juristas qualificados que se pronunciam sobre tais questes. Hoje so, em regra, docentes de Direito nas Universidades.

A opinio doutrinria respeita sempre a uma questo de Direito ou  relao entre ela e uma questo de facto, e nunca  mera questo de facto. Mas a abordagem pode variar. A questo de Direito pode ser equacionada em abstracto, independentemente de qualquer solicitao a propsito de um caso especfico (por exemplo, nuni Manual, em lies universitrias, numa tese de doutoramento). ou, em concreto, quando a anlise  motivada por uma dvida relativa  interpretao, integrao ou aplicao de certa ou certas regras de Direito a um caso particular (o exemplo paradigmtico  o parecer).

Ora, as opinies que integram a doutrina podem ser vistas isoladamente, cada uma por si, ou de modo global, extraindo do conjunto de posies sobre a mesma questo de Direito orientaes comuns-

25.2. Qual a relevncia da doutrina?

em que a opiTem variado ao longo da Histria. Tempos houve os jus publica nio de um doutor criava Direito (por exemplo,

respondendi dos jurisconsultos romanos). Ou em que a convergencia das opinies de vrios autores servia para resolver dvidas jurdicas, na ausncia ou insuficincia da lei (por exemMplao, a comemunis opinio doetorum na vigncia das Ordenaes

nuelinas m Portugal).

Hoje, a doutrina no  reconhecida pela lei como uma forma de criao directa e imediata do Direito.

Significar isto que todo o labor cientfico dos jurisconsultos contemporneos no Passa de trabalho vo? Que o Direito prossegue indiferente aos progressos de alguns dos seus melhores tcnicos? Que a ordem jurdica no reage  ateno continuada de muitos dos seus mais dedicados estudiosos?

Certamente que no. A doutrina desempenha um papel essencial no mundo jurdico. A sua influncia sobre a feitura das leis ou a orientao da jurisprudncia  indiscutvel e, nalguns casos, determinante. Frequentemente problematiza e conceptualiza figuras ou institutos jurdicos, antes mesmo de eles terem acolhimento legal. Frequentemente d contornos especficos  interpretao da lei que se revelam decisivos na hora da aplicao.

Em situaes bem determinadas, o peso relativo da doutrina acentua-se e ela converte-se num factor crucial da elaborao jurdica. Entre ns,  possvel encontrar exemplos no muito distantes no tempo. Tomemos alguns dos muitos que poderiam ser citados:

1) Os ensinamentos do Professor Manuel de Andrade, que influenciaram a feitura do Cdigo Civil.

11) As anotaes dos Professores Fernando Pires de Lima e Joo Antunes Varela a esse Cdigo, que conformaram a sua aplicao decisivamente, sobretudo nos anos 6O e 7O.

158

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

1"trod"O ao Estudo do Direito

159

JUSTIFICAo DA RELEVNCIA DA DOUTRINA

111) Os projectos, lies, escritos e crticas de jurisprudncia do Professor Marcello Caetano, que presidiram ao Direito Administrativo portugus praticamente at ao presente, mesmo na vigncia da Constituio de 1976.

IV) A influncia do Professor Diogo Freitas do Amaral no Cdigo do Procedimento Administrativo.

25.3. Em sntese, a doutrina no merece a considerao constitucional criao autnomo e primrio do Direito. No ou legal de modo de

entanto, nem por isso se pode deixar de reconhecer que ela desempenha um papel determinante atravs dos seus reflexos nas funes legislativa, jurisdicional e administrativa do Estado.

Perodos de menor ebulio ou criao doutrinria so amide fases de estagnao ou de glosa legislativa e de repetio ou apatia jurisdicional e administrativa. O dilogo constante entre a doutrina e a legislao, a jurisprudncia e a actuao administrativa  sempre factor de evoluo jurdica.

O peso relativo da doutrina e dos seus cultores varia. Fundamentalmente em funo de trs dados.

A produo, a interferncia mais ou menos prxima na criao do Direito e a bondade ou valia intrnseca das prprias construes.

26 - O Direito supra-estadual e o Direito infra-estadual

PRA-ESTADUAL 26. 1. Num captulo dedicado ao estudo do Direito estadual, h, apesar DIREITO SU-

de tudo, que ponderar questes que s marginalmente se lhe referem -  o caso do Direito supra-estadual e do Direito infra-estadual.

J sabemos que o Direito existe para alm de uma esfera estritamente estadual. E importa agora perceber quais as implicaes de uma tal situao.

O cidado A, do Estado X, no v a sua vidra pautada exclusivamente pelas regras jurdicas emanadas dos gos do poder polti co estadual. Aqui e ali, os seus passos desenham-se em funo do que lhe permitem as ordens jurdicas no estaduais.

Vejamos como.

26.2.teA Primeira realidade a considerar , naturalmente, o Direito Inmacional.

Chama-se-lhe, tambm, Direito Internacional Pblico, para se dis tinguir do Direito Internacional Privado, que , corno j se disse, em princpio, Direito interno.

Mas o que , afinal?

Pois1bem, o Direito Internacional, ou Direito Internacional Pblico, e o conjunto de regras de Direito criadas por um Processo intemacional, bem como Os Princpios delas inferveis. Ou seja, o conjunto de regras e princpios decorrentes de um processo que no  especfico de um s Estado, mas resulta da convergncia da vontade de diversos Estados ou da manifestao de vontade de outras entidades internacionais, como as organizaes intemacionais.

O Direito Internacional define-se, assim, pela sua forma de criaO internacional e no pelo seu objecto, ou elenco das matrias que regula, nem pelos sujeitos seus destinatrios.

No basta dizer que o Direito Internacional  o Direito que regula matrias exclusiva ou predominantemente internacionais. E isto, desde 1O9O, Porque no existe um domnio especfico que seja essencial ou primariamente internacional.

DIREITO INTER NACIONAL PBLICO E DEFINIO PELO MODODECRIAAO

16O

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Introduo ao Estudo do Direito

161

NO DEFINIO PELO OBJECTO DAS REGRAS

26.3. Nas ltimas dcadas assiste-se a uma evoluo de tendncia irreversvel. O alargamento progressivo do conjunto das matrias reguladas pelo Direito Internacional. E a cada vez mais dificil recusa unilateral por certos Estados de aplicao desse Direito nas respectivas ordens jurdicas.

Algumas tm sido as razes apontadas.

Em primeiro lugar, fala-se na universalizao dos fenmenos sociais, econmicos, culturais e polticos, propiciada pelo desenvolvimento dos transportes, pelas mais recentes tecnologias da informao e, em especial, pelos avanos da informtica- A interdependncia entre sociedades e Estados exige a procura de modalidades de cooperao na produo jurdica que se revelem compreensivas dessas novas realidades.

Claro que esta universalizao dos factores sociais tambm abrangeu aqueles que generalizam e amplificam os atentados aos direitos individuais,  soberania mnima dos Estados ou  sua estabilidade poltica interna. As agresses econmicas, financeiras, ideolgicas ou o terrorismo internacional constituem a outra face - a face anti-jurdica - da expanso e complexificao do Direito Internacional.

Em segundo lugar, refere-se que a afirmao dos interesses dos Estados, sobretudo dos mais poderosos, se tem traduzido, com cada vez menos frequncia, na recusa eficaz do acatamento de regras de Direito Internacional sempre que a aplicao dessas regras e considerada intolervel para aqueles interesses.

O que quer dizer que,  medida que se amplia o domnio de incidncia do Direito Internacional, se reduzem tambm os instrumentos de subtraco  sua efectividade.

Como consequncia um outro fenmeno se amplifica, de modo imparvel: fruto do desenvolvimento do Direito Internacional, ele passa a cobrir matrias que so tambm objecto de disciplina pel-- OfQA]1qiQ

No , pois, mais possvel traar uma linha divisria clara entre matrias reservadas aos Estados, porque

inerentes  sua soberania, e matrias do foro internacional.

Se, na expresso muito usada, cada um de ns  cidado do universo, isso implica, de forma crescente, que aquilo que nos importa tanto possa ser regido pelo Direito estadual ou interno como pelo Direito Internacional.

Enfim, tudo razes que fundam a impossibilidade de definir o Direito Internacional com base no objecto das suas regras.

26.4. Mas tambm no e possvel defini-lo de acordo com os sujeitos destinatrios dessas regras.

Durante longo tempo sustentou-se que o Direito Internacional era o Direito regulador das relaes entre Estados.

Depois alargou-se a definio ao Direito regulador das organizaes internacionais e de outras entidades no estaduais, como sujeitos no territoriais (a Santa S e a Soberana Ordem de Malta), bem como dos prprios indivduos.

Ou seja, chegou-se  concluso de quequalquer entidade susceptvel de ser titular de situaes jurdicas, activas ou passivas, pode ser destinatria de regras de Direito Internacional.

O critrio esvazia-se. No serve, pois nada esclarece.

26.5. Fica, assim, a ideia de que o Direito Internacional  o conjunto de regras1e de princpios jurdicos criados pelos processos de produ-

ao propnos da comunidade internacional e que, desse modo, trans

cende o mbito estadual.

Ora bem, cabe agora pr novas perguntas.

Desde logo, quais so, ento, as formas de criao do Direito Intemacional?

NO DEFINIO PELOS DESTINATRIOS

FORMAS DF CRIAO DO DIREITO INTER NACIONAL PBLICO

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

O actual panorama pode ser resumido nestes termos.

1) Primeira forma de criao  o costume internacional, que supe um elemento material e outro psicolgico, tal como o costume interno. Pode ser mais ou menos amplo e tem um papel de muito maior relevo do que o costume na ordem interna - cobre reas mais vastas e prevalece sobre as outras formas de criao do Direito.

11) Segunda forma de criao do Direito Internacional  o acordo ou conveno internacional, que pode ser acordo em forma simplificada ou tratado solene, conforme o processo de celebrao. Ao acordo simples basta a negociao e a assinatura. Ao tratado importa ainda a ratificao. Uns e outros podem ser bilaterais ou multilaterais, consoante os celebrantes sejam dois sujeitos internacionais, ou mais. No caso de serem multilaterais podem ser restritos ou gerais, conforme renam alguns ou a generalidade dos membros da comunidade internacional (por exemplo, todos os membros da ONU).

III) Terceira forma de gestao do Direito Internacional  o acto jurdico unilateral, praticado por um s ente internacional;

IV) Finalmente existe o acto das organizaes internacionais, que pode ser deciso ou deliberao, conforme provenha de um rgo singular ou colectivo.

Destas formas de criao do Direito Internacional resultam regras ou princpios jurdicos. Estes so, de resto, fundamentais, pois so considerados vlidos e aplicveis fora do domnio em que as regras vigoram.

O ncleo fundamental ou crucial dos princpios internacionais e constitudo pelos princpios gerais de direito comummente aceites pela comunidade internacional. Chama-se-lhejus cogens e a sua importncia  decisiva na regulao da vida internacional.

Introduo ao Estudo do Direito

163

Uma nota complementar (e de actualidade) se impe: no Direito Internacional conhecem, hoje, acrescida expresso os Tribunais Internacionais, quer os de funcionamento permanente (como o Tribunal de Haia, integrado na ONU), quer os Tribunais criados para o julgamento de violaes ao Direito Internacional atravs de crimes que atinjam comunidades inteiras (Tribunal de Nuremberga, no fim da 2 aGuerra, ou Tribunal criado na sequncia das guerras na ex-Jugoslvia).

A Jurisprudncia internacional ganha, assim, crescente expresso, sobretudo na defesa dos direitos humanos ou das pessoas.

26.6. O Direito Internacional  recebido pelos diversos Direitos estaduais em termos que variam de Estado para Estado.

Mas, antes de avanarmos, impe-se um breve ponto de ordem. E que no se deve confundir a existncia e validade do Direito Internacional em si mesmas com a forma concreta como cada Direito estadual as acolhe ou recebe.

 antiga a discusso em tomo da existncia e validade do Direito Internacional. No limite, ela pode ser resolvida pela sua pura e simples ignorncia ou rejeio -  a chamada teoria monista de Direito interno. Mas, defendendo a relevncia do Direito Internacional, h duas posies admissveis. Uma monista, outra dualista.

A posio monista de Direito Internacional diz que o Direito Intemacional  uma realidade autnoma, que se impe aos componentes da comunidade internacional. E impe-se de tal forma que, em caso de conflito entre o Direito Internacional e o Direito estadual, prevalece aquele. Ou seja,  ao Direito Internacional que cabe traar os limites da competncia do Direito estadual e , por isso, interdito ao legislador nacional dispor contra ele.

J a posio dualista defende que o Direito estadual vale independentemente do Direito Internacional e que, portanto, este s vale quando acolhido pelo Direito interno de cada Estado.  evidente a

164

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

separao entre as duas ordens jurdicas.

Parece prefervel a posio do monismo do Direito Internacional. S atravs dela se conseguem fundar dois aspectos essenciais. A impossibilidade de cada Estado dispor internamente contra o Direito Internacional. E a aplicao deste na ordem interna, independentemente de um acto especfico do Estado no sentido da sua recepo.

Mas nem tudo est resolvido.  todo o Direito Internacional que vale internamente? E a sua validade  alheia ao contedo do Direito estadual? A forma como o Direito estadual recebe o Direito Internacional deve condicionar a relevncia deste na ordem interna?

O monista radical responderia afirmativamente s duas primeiras questes e negativamente  terceira. O monista moderado diria no s duas primeiras e sim  ltima.

Ou seja, uma parte importante dos autores no prescinde da anlise do Direito interno vigente, no prescinde da ponderao da soluo concreta consagrada na ordem estadual.

Por isso se disse que o Direito Internacional, como Direito supra-estadual, tem sido condicionado na sua aplicao pelo prprio Direito estadual.

DIREITO INTER- 26.7. Ora, impe-se agora olhar o regime previsto na Constituio porNACIONAL P-

BLICO E DIREI- tuguesa quanto ao Direito Internacional. TOPORTUGUES

Vejamos como esse fundamental Artigo 8.O ordena as questes.

1) O costume geral ou comum, isto , amplamente adoptado na comunidade internacional, bem como os princpios de Direito Intemacional geral ou comum, e, portanto, ojus cogens, fazem parte integrante do Direito portugus (n.' 1).

11) O mesmo sucede com os acordos ou convenes intemacio-

Introduo ao Estudo do Direito

165

nais, que valem, em Portugal, se foram regularmente celebrados, se foram publicados oficialmente e se o Estado portugus por eles se achar internacionalmente vinculado (ri.' 2).

111) Os actos das organizaes internacionais de que Portugal faa parte podem vigorar directamente na ordem interna, independentemente de interveno especfica do poder poltico portugus no sentido da sua recepo, desde que tal se encontre explicitamente consagrado nos respectivos tratados constitutivos (n.' 3).

Em sntese, existe hoje em Portugal uma clusula geral de recepo plena do costume geral, dos princpios de Direito Internacional geral ou comum - e, por conseguinte, do jus cogens -, dos acordos ou convenoes e dos actos de certas organizaes internacionais. Um monista radical dir que tal sucede - e no poderia deixar de suceder - em homenagem  primazia do Direito Internacional. Um dualista ou um monista mitigado admitir que tal resulta de uma livre opo dos constituintes de 1976.

26.8. Uma referncia muito especial merece um Direito supra-estadual DIREITOCOMUque  aplicvel em Portugal, e com intensidade aprecivel, desde NITARIO

a adeso s Comunidades Europeias, em 1 de Janeiro de 1986: o Direito Comunitrio.

O que  o Direito Comunitrio?

J toda a gente ouviu falar dele. Diz-se bem e diz-se mal. No emprego, no caf, em casa, na escola. Nos j ornais, na rdio, na televiso. E, no entanto, muitas das pessoas que diariamente sentem a sua presena no conhecem o seu verdadeiro significado.

O Direito Comunitrio rene, em si, duas realidades diferentes. Por um lado, o conjunto das regras e dos princpios jurdicos reguladores das trs Comunidades Europeias - Comunidade Econmica Europeia (CEE), Comunidade Europeia do Carvo e do Ao (CECA) e Euratomo - que confluram no que se chama desde h

166

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

FORMAS DE CRIAO DO DIRITOCOMUNITARIO - DIREITOCOMUNITARIO ORIGINRIO E DERIVADO - REGULAMENTO DIRECTIVA ACTO

um tempo, depois de Maastricht, apenas a Unio Europeia (UE). Por outro lado, o conjunto das regras e dos princpios jurdicos gerados por processos de criao prprios dessas trs Comunidades e agora da comunidade unificada.

No h identificao rigorosa entre as duas realidades, j que  Comunidade se aplicam regras e princpios de Direito Internacional que no so por elas criados.  o caso dos costumes internacionais que, naturalmente, s no primeiro sentido so Direito Comunitrio.

26.9. E como  criado o Direito Comunitrio?

H que distinguir. Uma coisa  o Direito originrio, outra o Direito derivado.

No Direito originrio inserem-se as regras que instituram, modificaram e completaram as Comunidades. Desde logo, o Tratado de Paris, de 18 de Abril de 195 1, criador da CECA, os Tratados de Roma, de 25 de Maro de 1957, relativos  CEE e ao Euratomo, e o Acto nico Europeu, de Fevereiro de 1986. Tambm o Tratado de Maastricht, de 7 de Fevereiro de 1992, uma vez ratificado por todos os Estados-membros, passou a valer como Direito Comunitrio originrio. Com assinatura mais recente, em 2 de Outubro de
1997, o Tratado de Amsterdo, uma vez ratificado, passou, tambm ele, a consubstanciar Direito Comunitrio originrio. E encontra-se j em curso nova reviso dos Tratados, atravs da Conferncia Intergovemamental lanada em Fevereiro de 2OOO.

No Direito derivado integram-se vrios actos das Comunidades cuj a prtica  prevista e regulada pelo Direito originrio (assim, os Artigos 14.' do Tratado CECA, 189.o do Tratado CEE e 161.' do Tratado Euratomo).

E que actos so esses? Pois bem, h que considerar, fundamentalmente, trs categorias de actos. Vejamo-las.

1) Temos, primeiro, o regulamento da CEE e do Euratomo e a de-

Introduo ao Estudo do Direito

167

ciso geral da CECA - so actos genricos, abstractos, obrigatrios e directamente aplicveis.

11) Temos, depois, a directiva -  um acto que se dirige, sobretudo,  harmonizao dos Direitos dos Estados-membros, que lhes confere um maior grau de deciso do que o regulamento (em regra,  genrica, abstracta e obrigatria e pode ser directamente aplicvel).

111) Temos, ainda, a deciso na CEE e no Euratomo e a deciso individual na CECA - so actos individuais, concretos e obrigatrios.

Para alm destas trs formas de criao jurdica, outras existem.  o caso dos acordos internacionais celebrados entre a Comunidade e terceiros e que vinculam os Estados-membros. E  o caso da jurisprudncia, que assume, aqui, um relevo muitssimo mais amplo do que no domnio genrico do Direito Internacional.

Ora bem, deste conjunto que  o Direito Comunitrio resultam principios gerais que se considera poder ser aplicados na ausncia de regras especficas sobre as materias em apreciao. Esta  uma verdade cada vez mais pacfica.

Muito mais controversa  j a aceitao de um costume comunitrio no susceptvel de reconduo  jurisprudncia constante ou a esses princpios gerais do Direito Comunitrio. Mas essa , naturalmente, uma discusso em que no podemos entrar.

26. 1O. Quando se pensa em Direito Comunitrio, h uma questo que EFICCIA DO se impe. De resto, ela adivinha-se decisiva. DIPEITOCOMU-

NITARIO

Respeita, evidentemente,  sua eficcia. O Direito Comunitrio 

capaz de produzir efeitos jurdicos? Em que termos? Com que limites?

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Neste ponto, o Direito Comunitrio apresenta duas caractersticas essenciais. A aplicabilidade directa e o efeito directo.

A aplicabilidade directa consiste na incorporao automtica nos Direitos dos Estados-membros das Comunidades. Ou seja, sem que haja necessidade de um acto dos respectivos poderes polticos que proceda  correspondente recepo e sem que haja a susceptibilidade de um tal acto se opor quela incorporao.

Esta aplicabilidade directa, que decorre do primado do Direito Comunitrio, respeita aos regulamentos, s decises gerais, e s decises individuais, que no tenham por destinatrios os Estados-membros. No abarcava inicialmente as directivas, mas assistese a uma tendncia na jurisprudncia comunitria (ou seja, nos tribunais comunitrios) no sentido de aceitar o princpio em causa tambm para as directivas. Pelo menos sempre que sejam dotadas de efeito directo.

O efeito directo corresponde  possibilidade de invocar o Direito Comunitrio perante os tribunais nacionais. E numa dupla vertente. Contra o poder poltico nacional -  o efeito directo vertical. Ou contra particulares -  o efeito directo horizontal.

Este efeito directo supe determinadas exigncias:

a) que as regras de Direito Comunitrio dele dotadas sejam obrigatrias, inequvocas e precisas;

b) que no exijam medidas de execuo por parte dos rgos comunitrios ou dos Estados-membros;

c) que no lhes deixem qualquer margem de escolha na sua execuo.

S possuem efeito directo as disposies dos Tratados das Comunidades, os regulamentos, as directivas e as decises dirigidas aos

Introduo ao Estudo do Direito

]o

Estados-membros. At muito recentemente, com uma diferena abissal.  que as regras de Direito Comunitrio originrio podiam ter efeito directo vertical e horizontal, enquanto que as regras de Direito Comunitrio derivado s podiam ter efeito directo vertical, o que tende a alterar-se.

26.11. E quanto s relaes entre o Direito Comunitrio e o Direito Portugus9

O Direito Comunitrio vigora na ordem jurdica portuguesa. Que o mesmo  dizer que o Direito Portugus lhe reconhece a existncia, a validade e a eficcia. E reconhece-o, dizendo que o Direito originario vale na ordem interna nos termos gerais do n.o 2 do Artigo 8.O da Constituio. Para alguns autores, o ri.' 3 do mesmo Preceito, por seu turno, reconheceria a aplicabilidade directa em Portugal do Direito comunitrio derivado.

Quanto a saber se a frmula deste n.o 3 cobre o efeito directo das directivas e das decises dirigidas aos Estados-membros, ou se somente abarca o efeito directo dos regulamentos, inclinamo-nos para a soluo mais generosa.

Noutros termos, propendemos a considerar que o citado n.' 3 do Artigo 8.' da nossa Constituio abrange quer os regulamentos, quer as directivas, quer ainda as decises dirigidas aos Estados, no tocante ao seu efeito directo, vertical e horizontal.

26.12. Embora com os limites de desenvolvimento prprios de uma introduo, importa dizer algo mais sobre o Direito Comunitrio, to relevante  o seu papel no ordenamento jurdico portugus.

Cumpre, assim, sumariamente referir a estrutura organica comunitria, criadora do Direito a que nos reportamos, os princpios fundamentais do Direito Comunitrio e, por fim, a naturezajurdica da Unio Europeia como um todo. Dessa entidade supranacional, que integra a Alemanha, a ustria, a Blgica, a Dinamarca, a Espanha, a Finlndia, a Frana, a Grcia, a Holanda, a Irlanda, a Itlia, o Luxemburgo, Portugal, o Reino Unido e a Sucia.

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Em termos orgnicos, a Unio Europeia compreende uma instncia constituda por representantes dos Estados (o Conselho de Ministros ou Conselho, e, uma a duas vezes por Presidncia semestral, o Conselho Europeu, neste tendo assento os primeiros-ministros dos catorze e o presidente da Repblica francesa, que conduzem a poltica externa nos respectivos pases); outra, independente deles (a Comisso, com 17 membros, entre 1 e 2 por Estado, mas independentes deste aps a designao); terceira, em teoria mais directamente ligada aos cidados (o Parlamento Europeu, cujos 5 18 titulares so eleitos quinquenalmente pelos povos dos Estados da Unio); quarta, assegurando a garantia do Direito Comunitrio (os tribunais comunitrios, um, o Tribunal de Justia, o outro, o Tribunal de 1.' instncia).

Destes rgos, o mais poderoso  o Conselho Europeu (e o Conselho, sempre que aquele no reune), com amplas competncias legislativas e polticas, e no qual se esboa, com o Tratado de Maastricht timidamente reforado pelo Tratado de Amsterdo, uma tendncia para o alargamento da mera exigncia da maioria para haver uma deliberao vlida, associada  diferente ponderao de votos. De facto, aps a era da unanimidade nas votaes - que correspondia ao reconhecimento de direito de veto de qualquer membro, - tende a afirmar-se o carcter inigualitrio dos votos em Conselho, divergindo o nmero de votos de Estado-membro para Estado-membro, em claro prejuzo dos pases de menor dimenso e influncia poltico-econmica. Esta tendncia inigualitria resulta da substituio - embora atravs de passos ainda tmidos da regra da unanimidade pela da maioria qualificada. Em qualquer caso, para j, importa estar atento ao que o futuro diga sobre o alcance aberto  clusula de salvaguarda que, perante tais regras, permitir a cada Estado-membro evocar o seu interesse vital para se opor a uma aco comum da Unio.

O segundo rgo que tem vindo a reforar as suas competncias  a Comisso, e, dentro dela, o Presidente, ouvido sobre a escolha dos demais comissrios. A Comisso detm poderes de iniciativa legislativa e polticos e chefia a mquina administrativa da Comu-

Introduo ao Estudo do Direito

171

nidade, cada vez mais pesada e interveniente.

Os Tratados de Maastricht e de Amsterdo, embora de modo discreto, adensam este caminho.

Os tribunais comunitrios tambm recebem mais poderes com os novos tratados. Em sntese, eles controlam o respeito do Direito Comunitrio, quer pelos rgos da Comunidade, quer pelos Direitos dos Estados-membros. Isto, embora qualquer tribunal nacional possa e deva funcionar como Tribunal comunitrio, fazendo prevalecer o Direito Comunitrio sobre o Direito interno no constitucional (e recorrendo ao Tribunal de Justia em caso de dvida sobre a interpretao ou a validade do Direito Comunitrio aplicvel, s o aplicando depois de aquele tribunal ter dilucidado essa questo pr-judicial).

O rgo ainda hoje mais sacrificado  o Parlamento Europeu, com poderes de controlo poltico e financeiro, mas sem efectiva competncia legislativa. Da o falar-se num dfice democrtico a nvel europeu, pois o Parlamento  o nico orgo comunitrio de base electiva directa. O Tratado de Maastricht remeteu para momento ulterior a equao do papel do Parlamento Europeu, mas no foi ainda em Amsterdo que o Parlamento conseguiu um estatuto de efectiva proeminencia na organica da Unio.

26.13. Os princpios fundamentais de Direito Comunitrio respeitam, em geral, ou  prpria natureza deste ou a certo nmero de valores considerados essenciais para a construo da Unio Aduaneira do Mercado Comum, do Sistema Monetrio Europeu, do Mercado nico, da Unio Monetria e da prpria Unio Poltica.

Nos primeiros princpios avultam os do primado sobre o Direito no constitucional interno, da aplicao directa e do efeito directo.

Nos segundos se incluem, nomeadamente, o da igualdade de tratamento entre nacionais dos Estados-membros, da concorrncia, da livre circulao de mercadorias, de servios, de pessoas e de capitais, do livre estabelecimento, da convergncia monetria, do con-

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

trolo dos dfices oramentais, da cidadania europeia e da poltica

externa comum.

Uma derradeira palavra cumpre aditar para esclarecer que a Unio Europeia representa uma modalidade de organizao intemacional supra-nacional.

Assim, afasta-se das clssicas organizaes internacionais intergovemamentais, nas quais toda a orgncia decisria  dominada pelos Estados-membros e prevalece o princpio da igualdade entre Estados, no s porque a maior parte dos rgos comunitrios no  constituda por representantes dos Estados e tende a acentuar-se a desigualdade entre os Estados-membros, mas tambm porque diversos princpios, regras e actos comunitrios se aplicam ou produzem efeitos directos nas ordens jurdicas internas dos Estados-membros sem necessidade da sua interveno especfica.

Apesar da unidade monetria alcanada em 1999 e da maior integrao poltica (abrangendo da poltica de segurana  poltica externa e Podendo desenvolver, porventura, mais tarde, a poltica de defesa), neste momento a Unio Europeia no  um novo Estado, um Estado composto ou complexo, uma Federao. No entanto, o seu supra-nacionalismo tem-se reforado nos ltimos anos, criando a necessidade de revises das Constituies dos Estados-membros, como aconteceu recentemente com a nossa prpria Constituio, objecto de reviso extraordinria em 1992. Paralelamente, tem sido visvel a transferncia de competncias de rgos nacionais, sobretudo dos Parlamentos, para os rgos comunitrios, o que tem explicado quer o chamado dfice democrtico interno (por dificuldade de os Parlamentos nacionais controlarem a actuao dos Governos no plano europeu), quer reaces de insatisfao das opinies pblicas dos Estados-membros perante excessos da burocracia europeia ou a sensao da falta de meios de participao e fiscalizao dos cidados no processo de integrao

em curso.

Introduo ao Estudo do Direito

173

Tambm neste plano  visvel uma orientao, dificilmente reversvel, no sentido de reconhecer efeito directo horizontal ao Direito comunitrio derivado.

26.14. Alm do Direito estadual e do Direito supra-estadual, existe tambm o Direito infra-estadual. Temo-lo repetido. Nada de novo, Portanto.

Mas o que , verdadeiramente, esse Direito infra-estadual?
1

E o Direito gerado por realidades socio-polticas integradas no Estado-colectividade e que, como i  se viu, e em princpio, s releva na medida em que  acolhido, aceite ou tolerado pelo Direito estadual. Ora, em regra, isso s acontece em zonas marginais da regulao da vida social.

A verdade  que a evoluo recente da criao do Direito acabou por limitar ou condicionar a autonomia e a amplitude do Direito infra-estadual, tambm dito Direito dos organismos intermdios.
O Estado chamou a si um tendencial monoplio da coercibilidade, subaltemizando ou limitando quer aquela autonomia, quer a dimenso quantitativa, quer a importncia qualitativa das regras de Direito infra-estadual.

E, desse modo, o Direito regional ou local foi recoberto em larga medida pelo Direito estadual ou passou a dever a sua existncia ou validade a ttulos de Direito estadual.

O Direito de outros entes sociais menores ou intermdios - como sindicatos, organizaes patronais, associaes culturais ou recreativas, ordens profissionais - foi estatizado. Nuns casos sob a alada do Direito estadual privado, isto , o Direito concebido para reger relaes entre particulares. Noutros casos, sujeito a uma administrativizao, com a integrao desses entes na Administrao Pblica e a sua subordinao ao Direito estadual administrativo.

174

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

27 - A comparao entre as diversas formas de criao do Direito e o conceito de fontes do Direito

COMPARAO ENTRE FORMAS DE CRIAO DO DIREITO

27. 1. Vimos, com algum pormenor, as diversas formas de gnese do Direito estadual. Vimos, depois, incidentalmente, alguns aspectos relativos ao Direito Internacional e ao Direito infra-estadual.

Percorremos as mltiplas formas de criao do Direito. Sabemos o que so. E procurmos perceber o que so.  agora possvel dar mais um passo. Vamos compar-las.

27.2. A primeira ideia a reter  a de que existem formas intencionais e criar Direito.

FORMAS INTENCIONAIS E

NAO INTENCIO- formas no intencionais de NAIS

CRIAO E APLICAO DO DIREITO

Um acto legislativo  uma forma intencional ou deliberada de criao de Direito. Mas j um costume pode nascer, e nasce muitas vezes, independentemente de um desiderato especfico de criar uma regra jurdica.

27.3. Ora,  possvel ir alm disto. E  importante.

 que, dentro das formas intencionais de criao do Direito, deve estabelecer-se uma outra diferenciao. Entre a verdadeira criao do Direito e a sua mera aplicao.

A questo , pode dizer-se, decisiva. H que dedicar-lhe uma ateno especial.

Classicamente, entendia-se que por criao do Direito se devia entender a criao de regras jurdicas abstractas e gerais. E, nessa linha, se defendia que fontes de Direito eram, apenas, as leis constitucionais, as leis ordinrias, os regulamentos administrativos e os actos jurisdicionais normativos.

Ou seja, os actos polticos stricto sensu, os actos jurisdicionais comuns e os actos de administrao no regulamentares no representariam uma forma de criao de Direito. Pelo contrrio, eram

Introduo ao Estudo do Direito

175

manifestaes de aplicao do Direito, revestindo-se de contedo concreto e correspondendo  execuo das regras criadas pela lei constitucional, pela lei ordinria, pelo regulamento ou pelos acrdos normativos.

Ora bem, esta orientao de inspirao positivista normativa, como melhor se ver no captulo final desta introduo,  ainda largamente partilhada.

No obstante,  passvel de crticas vrias. E algumas delas no podem deixar de obrigar a uma reviso de opinies.

1) A distino assenta numa premissa falsa.  que, se nem sempre se verifica a generalidade e abstraco das regras criadas por via legislativa e regulamentar, a verdade , tambm, que nem sempre os actos ditos de mera aplicao revestem contedo concreto e individual. De facto, hoje, enquanto a lei  cada vez menos geradora de regras genricas e abstractas, o acto poltico stricto sensu pode ser genrico e abstracto.

11) A evoluo jurdica recente tem-se processado no sentido de ampliar, alargar, substancializar o exerccio das funes subordinadas do Estado, vendo-se aqui no s aplicao mas tambm criao do Direito. Naturalmente que o espao criativo se reduz  medida que o processo avana -  maior na feitura da Constituio do que na sua reviso, nesta do que na elaborao de uma lei ordinria, nesta do que na produo de um regulamento administrativo e nesta do que na prtica de um acto administrativo ou jurisdicional. Mas isto no impede que tambm neste ltimo plano haja criao do Direito. Se, como se disse, o Direito no se esgota na soluo do caso concreto, a verdade  que ele no se reduz, tambm,  prtica de actos de contedo genrico e abstracto.

27.4. Vistas as coisas assim, importa agora fixar a definio de fonte de Direito. Uma definio enquadrada por uma viso clssica da criaao jurdica.

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

A expresso tem sido utilizada em, pelo menos, seis sentidos diferentes.

l) Um sentido filosfico ou metafisico, em que fonte de Direito significa a causa ltima explicativa da existncia e da criao do Direito. Impe-se a reflexo sobre o que  o Direito e qual a sua razo de ser numa sociedade. E, assim, no fundo, se condicionam todas as concluses posteriores.

11) Um sentido histrico, em que fonte de Direito consiste na origem de certa ou certas regras jurdicas, ou mesmo de todo um sistema de Direito. E assim se diz que determinada soluo jurdica passada  a fonte de uma regra actual, ou que um sistemajurdico pretrito  a fonte de outro, hoje vigente.

111) Um sentido sociolgico, em que fonte de Direito corporiza a ideia de um conjunto de estruturas sociais, em sentido amplo, que condiciona com um alcance, mais ou menos imediato, a criao de certa ou certas regras jurdicas.  uma acepo mais corrente, que abarca a influncia dos mais diversos nveis sociais (econmicos, culturais, polticos e sociais num sentido restrito).

IV) Um sentido instrumental, em que fonte -de Direito equivale ao documento em que se materializam as regras de Direito. Alm de s ter relevncia para as regras escritas, este sentido carece, mesmo a, de grande interesse tcnico.

V) Um sentido orgnico, em que fonte de Direito  o rgo do poder poltico do Estado competente para criar regras jurdicas. Trata-se de um sentido abandonado nos estudos mais recentes do Direito. Tambm ele no abrange as regras consuetudinrias.

VI) Um sentido tcnico-jurdico ou formal, em que fonte de Direito significava, para uns, a formao das regras jurdicas; para outros, a revelao das regras jurdicas; para outros, ainda, a formao e a revelao das regras jurdicas. Classicamente, era este o sentido adoptado quando se falava em fontes de Direito.

Introduo ao Estudo do Direito

177

ALEGADO ELENCO DE FONTES DE DIREITO

27.5. A luz do sentido tcnico-jurdico ou formal, se fez e continua a fazer um elenco das fontes de Direito que integra sempre, ou quase sempre, a lei e o costume.

J quanto  incluso da jurisprudncia, da doutrina e da equidade se dividem as opinies. Uns dizem que s ajurisprudncia de contedo normativo cria Direito. Outros, que tambm a equidade. A maioria considera, tradicionalmente, que a jurisprudncia, a doutrina e a equidade no so criadoras do Direito.

Esta ltima Posio tem sido expressa com apoio numa distino que fez histria. A que separa fontes imediatas de Direito - a lei e o costume - e fontes mediatas de Direito - todas, ou algumas, das demais realidades.

No interessa retomar a discusso. As posies foram assumidas a propsito de cada uma das formas de criao do Direito estadual. Na altura certa. No faz sentido repeti-Ias agora.

27.6. O recurso  expresso "fontes de Direito" leva a que, tradicional- RECUSA DA

IDEIA DE HIE-

mente, se associe a esta matria uma outra. A da hierarquia das RARQUIA DE

FONTES DE DIfontes do Direito. REITO

Mas a opo no parece de acolher.

Primeiro, porque a noo de fonte de Direito surge, como se viu, ligada a uma viso empobrecedora da criao do Direito.

Segundo, porque, em rigor, no existe hierarquia, no sentido de ordenao de relevncia jurdica decrescente, quanto aos diversos modos de revelao do Direito. Existe, sim, quanto ao seu modo de criao.

Melhor , portanto, falar de hierarquia de formas de criao do Direito. E no de hierarquia de fontes do Direito ou de hierarquia de factos normativos.

Trata-se de ponderar aquelas formas que representam actuaoes

178

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

do poder poltico do Estado, mas tambm - e aqui a novidade aquelas realidades que lhe so parcialmente estranhas, como o costume e os processos supra-estaduais e infra-estaduais de gerao do Direito.

Trata-se de uma hierarquia de ttulos. De matrizes de criao do Direito. E, portanto, s consequentemente de regras jurdicas.

De facto, quando se diz que a Constituio prevalece sobre a lei, est-se a pensar no ttulo ou acto constitucional e no ttulo ou acto legislativo. E no em certo princpio ou regra concreta da Constituio e certa regra legal. Por isso, aquela prevalncia existe de qualquer princpio ou regra constitucional sobre qualquer regra legal.

A hierarquia  abstracta. Vale independentemente da sua aplicao a um ou a vrios casos concretos.

FORMAS DE

CRIAO No 27.7. Para que se possa avanar, impe-se recordar as formas da criaDIREITO POR-

TUGUS ACTU- o do Direito portugus actual. AL

Porque no h solues universais. Porque as formas de criao do Direito so mutveis. E porque a respectiva hierarquia evolui.

Ora bem, importa distinguir.

No domnio das formas de criao do Direito caracterizveis como actos do poder poltico do Estado, considermos seis categorias:

1) o acto constitucional;

2) o acto de reviso constitucional;

3) o acto poltico stricto sensu;

4) o acto legislativo ou lei, englobando a lei reforada e a lei comum;

Introduo ao Estudo do Direito

179

5) o acto jurisdicional;

6) o acto de administrao.

No domnio das fon-nas recondutveis a factos estranhos, em parte, ao poder poltico do Estado, referimos cinco categorias:

1) o costume (interno), que pode reportar-se a trs nveis diferentes: o nvel constitucional, o nvel legal e o nvel administrativo;

2) o costume internacional;

3) os tratados e convenoes internacionais;

4) as deliberaes das organizaes internacionais de que Portugal  membro;

5) os actos das entidades infra-estaduais.

De todas as figuras que, aqui e ali, se foram aflorando, duas no constam deste elenco. A doutrina e a equidade. Uma e outra no criam, por si s, Direito. Ou, melhor, uma e outra no criam Direito no ordenamento jurdico portugus actual.

A doutrina tem uma relevncia reflexa. Ela pode, j se viu, ter um Papel decisivo na influncia que exerce sobre os actos do poder Poltico do Estado.

A equidade no , tambm, uma forma autnoma de criao do Direito. A lei acolhe-a, com grande amplitude, para o efeito de interpretao e aplicao, mas no parece legtimo sustentar-se que a equidade possa ser invocada pelos tribunais para resolvercasos concretos sem explcita autorizao legal. A procura da soluo justa no caso concreto no deve fazer perigar a certeza e a segurana do Direito.  essa a lio do j conhecido Artigo 4.' do

18O

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Introduo ao Estudo do Direito

181

HIERARQUIA DAS FORMAS DE CRIAO DO DIREITO EM PORTUGAL HOJE

Cdigo Civil.

27.8. Mas, recordado o elenco,  possvel orden-lo? Qual, ento, a hierarquia das formas de criao do Direito, entre ns?

1) Em primeiro plano, e a par, situam-se duas realidades. A Constituio formal e o costume constitucional.

A Constituio formal, a Constituio escrita, contendo quer as regras, quer os princpios constitucionais.

E o costume constitucional, que, geralmente,  formado por regras no escritas, que podem preencher lacunas e at contrariar aquela Constituio formal.

2) Num segundo plano, encontra-se a lei de reviso constitucional, que, como se viu j, a nossa Constituio chama lei constitucional.

 limitada pela Constituio formal e pelo costume constitucional.

3) Num terceiro plano, localizam-se os factos criadores de Direito Internacional.

Ou seja, fundamentalmente, duas realidades.

Os actos unilaterais, bilaterais e plurilaterais dos sujeitos de Direito Internacional - Estados, organizaes internacionais e outras entidades.

E os costumes internacionais.

Esta a lio do Artigo 8.' da Constituio Portuguesa. O Direito Internacional situa-se abaixo da Constituio e dos actos de reviso constitucional, mas acima dos actos polticos stricto sensu e dos actos legislativos ou leis.

Da a possibilidade de fiscalizar a constitucionalidade das regras

internacionais. E da, tambm, a revogabilidade da lei por essas mesmas regras internacionais.

4) Num plano imediatamente subsequente, surge a generalidade dos actos polticos stricto sensu.

Estes condicionam o prprio exerccio da funo legislativa, embora, na quase totalidade dos casos, a Constituio no preveja o controlo da conformidade que detenninam. Nessa medida, tal controlo acaba por ser referenciado, directamente,  Constituio.

Lembrem-se o Programa do Governo, a moo de censura ao Govemo, o decreto do Presidente da Repblica que dissolva a Assembleia da Repblica ou que declare o estado de stio ou o estado de emergncia.

Em todos h um condicionamento da actividade legislativa dos rgos em causa. Uma limitao do nvel normal dessa actividade legislativa.

5) Num quinto plano, aparecem os actos legislativos ou leis em sentido formal.

E aqui - como j se sabe - surgem, num primeiro estdio, as leis reforadas e, num segundo, as leis comuns.

Mas mesmo dentro das leis comuns, importa estabelecer as diferenas.

Existem zonas de reserva constitucional da competncia legislativa da Assembleia da Repblica. Uma zona de reserva absoluta, na qual s o Parlamento pode aprovar leis, e uma zona de reserva relativa, na qual o Governo tambm pode elaborar decretos-leis desde que a Assembleia da Repblica para tanto o tenha habilitado com uma lei de autorizao legislativa que o decreto-lei deverespeitar (Artigos 164.1, 165.' e 112.', n.' 2, da Constituio). Fora das zonas mencionadas, existe concorrncia de competn-

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

cias da Assembleia da Repblica e do Governo, encontrando-se os decretos-leis no mesmo plano das leis do Parlamento, salvo quanto aos decretos-leis que desenvolvam leis de bases e que,- portanto, devem ser conformes a estas (Artigo 112.', n.' 2, da Constituio).

No mesmo nvel das leis e decretos-leis,  possvel incluir o costume reportvel a matrias legisladas ou legislveis. Portanto, no constitucionais.

6) Num plano seguinte, importa referir os decretos legislativos regionais.

A Constituio submete-os aos princpios fundamentais das leis gerais da Repblica, isto , das leis da Assembleia da Repblica e dos decretos-leis do Governo cuja razo de ser envolva a sua aplicao em todo o territrio nacional (Artigo 112.O, n.O1 4 e 5, da Constituio).

7) Num stimo plano, e muito prximo dos actos legislativos, inserem-se os acrdos do Tribunal Constitucional, que correspondem a declaraes de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral.

S em parte so equiparveis  lei. Mas, como ela, situam-se indubitavelmente acima dos actos jurisdicionais no normativos e dos actos de administrao, mesmo normativos.

8) Num plano subsequente, avultam os actos de administrao de gesto pblica unilaterais normativos ou regulamentos.

Gerais e abstractos, podem provir do Estado-administrao, das regies autnomas dos Aores e da Madeira, das autarquias 1O~ cais, das associaes pblicas e dos institutos pblicos. E de outras entidades pblicas ainda.

Tambm eles se encontram hierarquizados. Prevalecem, nos liniites da Constituio e da lei, os de entidades com poderes de supre-

Introduo ao Estudo do Direito

183

macia Ou com um mbito mais vasto de atribuies. Dentro de cada entidade, os de rgos hierarquicamente superiores. Para cada rgo, os de forma mais solene.

Por exemplo, e se a Constituio ou a 1 1 - *

el no impuserem um regime especial (reconhecendo  entidade ou rgo teoricamente subordinados uma competncia no sujeita  da entidade ou rgo, em princpio, dotado de supremacia jurdica), um regulamento do Estado-administrao prevalece sobre um regulamento municipal. Um regulamento municipal prevalece.sobre um regulamento de freguesia. Um regulamento ministerial prevalece sobre o de um Director-Geral. Um decreto regulamentar prevalece sobre uma portaria.

No plano dos regulamentos administrativos situam-se os costumes administrativos.

9) Num nono plano, perfilam-se os contratos.

Os contratos administrativos, evidentemente, pois condicionam ou podem condicionar actos administrativos concretos. Mas no apenas eles.

Tambm outros contratos. Os celebrados pela Administrao Pblica, embora sujeitos a regime no administrativo. E os celebrados por particulares.

E que todos eles criam Direito. Todos tendem a condicionar, em tenrios substancialmente no dissemelhantes, actos jurdicos no futuro.

1O) Num dcimo e derradeiro plano, aparecem os actos jurisdicionais no normativos e os actos de administrao tambm no normativos. De entre estes, salientam-se os actos de gesto pblica (ou actos administrativos).

As nicas especialidades a reter so, aqui, o facto de os actos de administrao no normativos poderem ser controlados pelos ac-

184

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Introduo ao Estudo do Direito

185

O DIREITOsuPRA POS-ITIVO REMISSAO

tos jurisdicionais no normativos, e o de estes poderem encontrar-se subordinados directamente a planos superiores da hierarquia traada.

27.9. Uma ltima palavra se impe.  que s se referiram as formas de criao do Direito Positivo.

S elas existem? Ou s elas importam?

No se infira, nem se especule, para j, nada que extravase do nosso ponto actual. Neste captulo, apenas se estudaram as formas de criao do Direito Positivo. E, por isso, s elas poderiam ter sido aqui sistematizadas.

A existncia, a validade e a funo do Direito Natural - entendido como um conjunto de princpios ou regras de Direito no criado pelo homem em cada sociedade e em cada momento histrico, mas suprapositivo ou metapositivo - so questes de que se ocupar a parte final desta "Introduo".

A sim, caber reflectir sobre o papel do Direito Natural. Um Direito vocacionado para, num plano diferente, condicionar um Direito Positivo que, em funo dessa referncia, se tem por legtimo ou ilegtimo.

O ESSENCIAL

28 - O essencial...

A primeira manifestao da actividade do Estado  o poder cons~ tituinte.

A Constituio formal resulta do exerccio desse poder constituinte. Em regra, dentro dela, existe um ncleo que respeita s niatrias mais importantes da definio e organizao do Estado-colectividade -  a Constituio em sentido material.

Como segunda actividade desenvolvida pelo poder poltico do Estado com o objectivo de realizar os fins que justificam a sua existncia, surge o poder de reviso constitucional. Ou seja, a faculdade de alterar ou modificar as regras da Constituio formal.

O exerccio do poder de reviso constitucional  limitado pela prpria Constituio. Dele resulta a lei de reviso constitucional, ou lei constitucional.

A funo poltica do Estado consubstancia a definio dos interesses essenciais da colectividade e o compromisso da sua prossecuo pelos rgos do poder poltico.

O acto poltico exprime as opes que, para tanto, em cada momento se julguem mais adequadas.

A funo legislativa corresponde  prtica, pelos rgos constitucionalmente competentes, de actos que, para alm do seu contedo poltico, revestem a forma externa de leis.

O acto legislativo, como resultado do exerccio da funo legislativa,  objecto de uma definio mista de contedo e forma.

A existncia de um rgo do poder poltico e a sua competncia para legislar so pressupostos do acto legislativo. Pressupostos podem ser tambm situaes objectivas sem cuj a verificao no pode haver legiferao. Responsveis, respectivamente, pela elaborao de leis, decretos-leis e decretos legislativos regionais, a Assembleia da Repblica, o Governo e os Governos Regionais dos Aores e da Madeira repartem entre si a competncia legislativa.

Os elementos definidores do acto legislativo so a vontade, a forma, o contedo e o fim.

Entre as leis podem estabelecer-se relaes de dependncia. Trata-se sempre de relaes de conformidade que se prendem com o teor das matrias em causa.

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

A lei, enquanto acto do poder poltico do Estado, necessita de ser interpretada. Mas, porque se destina a regular condutas e a dirimir conflitos de interesses, supe uma interpretao que se distingue da interpretao de outras mensagens existentes na comunidade.
O projecto colectivo que a lei encerra impe que a operao de interpretao se rodeie de especiais cuidados.

Originria ou supervenientemente, a lei pode ser objecto de auto-interpretao ou de hetero-interpretao.

Quatro posies so possveis no que respeita ao fim da interpretao: a subjectivista, a objectivista, a actualista e a historicista. E no  impensvel o cruzamento das vrias perspectivas, antes qualquer das duas primeiras se pode conjugar com qualquer das duas ltimas.

Os nossos dias assistem a uma objectivao e a uma actualizao inevitveis da interpretao jurdica.

Na descoberta do sentido da lei,  decisiva a conjugao do elemento literal com os elementos extra-literais, na sua tripla dimenso histrica, sistemtica e teleolgica.

A importncia relativa dos diversos elementos varia em funo da posio adoptada quanto ao fim da interpretao.

O sentido real da lei atinge-se pela confluncia do elemento literal com os elementos extra-literais. Interpretao declarativa, interpretao extensiva e interpretao restritiva so as diferentes expresses de um convvio possvel entre a letra e o esprito da lei. Com elas no se confundem a interpretao correctiva e a interpretao abrogante.

A utilizao de clusulas gerais e de conceitos indeterininados representa uma dificuldade (e um desafio) acrescidos na interpretao da lei.

Introduo ao Estudo do Direito

187

O intrprete, alm de apreender o sentido real de uma lei, pode ainda partir dessa mesma lei e do seu contedo explcito para tentar descobrir ou inferir as regras que nela se encontrem implcitas.

A integrao de lacunas, porque supe a lacuna, surge lgica e cronologicamente a seguir  interpretao e  inferncia lgica de regras implcitas.

O jurista tem ao seu dispor trs processos - a analogia legis, a analogiajuris e a norma que o intrprete criaria - que lhe permitem integrar as lacunas jurdicas.

A aplicao da regra de Direito a uma situao de facto concreta  uma matria complexa, que levanta, num primeiro plano, o problema da aplicao da lei no tempo.

O princpio de que a lei s dispe para o futuro apenas tem verdadeiro significado perante uma lei que nada diga sobre a sua aplicao no tempo e que respeite a um ramo ou domnio do Direito em que no exista qualquer critrio constitucional ou legal que esclarea ou resolva aquele problema.

A abordagem legal revela-se decisiva, prejudicando a abordagem material ou fctica.  com base nela que se conclui que a lei antiga regula os factos passados e os efeitos novos que lhes estejam intimamente ligados e que a lei nova regula os factos novos e os efeitos destacveis dos factos passados.

No obstante, a ttulo excepcional, so admissveis quatro graus de retroactividade. A lei interpretativa constitui uma fundamental manifestao dessa retroactividade.

O problema da aplicao da lei no espao leva  consagrao do princpio da territorialidade que s confirma a noo de supremacia de cada Estado e do seu Direito no respectivo territrio. 1

A territorialidade das leis no atende nem  existncia, nem a validade de uma lei, mas  susceptibilidade da sua efectiva exe-

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

cuo ou eficcia.

A existncia de situaes com elementos de conexo com mais do que um Direito estadual obriga a que, em cada Estado, sejam criadas regras prprias definindo critrios de escolha ou indicao de uma de entre as diferentes ordens jurdicas vocacionadas para reger a materia. Obriga ao nascimento do Direito Internacional Privado.

Alm dos Direitos estrangeiros, ainda hoje, podem depender do Direito estadual o Direito supra-estadual e o Direito infra-estadual. Em relao a este, a dependncia passa pela prpria definio das suas condies de existncia e validade.

A aplicao da lei vive da complementaridade entre a soluo normativa e a soluo individualizadora. A aplicao do Direito , tambm e em princpio, uma forma de criao de Direito.

A proximidade do caso e a justia material no comprometem a certeza e a segurana do Direito.

O que aparece como lei pode revelar-se juridicamente inexistente, invlido ou ineficaz. Inexistente, se no possuir os requisitos mnimos de identificabilidade. Invlido, se revelar um vcio ou uma desconfonnidade intrnseca. Ineficaz, se ocorrer um facto ou acto distinto da lei que paralise ou obvie  produo dos respectivos efeitos jurdicos.

Tambm os actos jurdicos dos particulares podem ser inexistentes, invlidos ou ineficazes.

Numa ou noutra situao, a invalidade revela-se na sua tripla dimenso de nulidade, anulabilidade ou invalidade mista.

A ineficcia da lei pode ser originria ou superveniente. Neste caso, pode resultar de suspenso ou de cessao da vigncia.

O costume contra legem, a caducidade e a revogao so as trs

Introduo ao Estudo do Direito

189

grandes causas de cessao da vigncia da lei.

O exerccio da funo jurisdicional do Estado consubstancia, em regra, uma aplicao do Direito ao caso concreto atravs de actos no normativos.

Mas, quer se trate das decises com fora obrigatria geral do Tribunal Constitucional, ou de actos jurisdicionais em sentido restrito, este exerccio da funo jurisdicional exprime sempre uma criao do Direito.

A funo administrativa do Estado traduz-se, alm da realizao de operaoes materiais, na prtica de actos de administrao.

So quatro as categorias gerais desses actos: o regulamento administrativo, o acto administrativo, o contrato administrativo e o acto de administrao de gesto privada. Podem ser-lhes equiparados os actos dos rgos que no exercem a funo administrativa, mas que Precisam de definir as suas prprias regras de funcionamento e de criar ou gerir servios burocrticos de apoio.

Ao lado do Direito estadual escrito existe um Direito estadual no escrito, costumeiro ou consuetudinrio. Um Direito que  fruto das Pulses dirias do grupo e da sociedade.

A exigncia da convico da obrigatoriedade da conduta distingue o costume do uso.

Como fonte autnoma, o costume relaciona-se com a lei, acompanhando-a (costume secundum legem), indo para alm dela (costume praeter legem), ou opondo-se-lhe (costume contra legem).

A formulao de opinies de jurisconsultos acerca de uma questo de Direito constitui a doutrina.

A sua relevncia tem variado ao longo da Histria.

Hoje, no  reconhecida como forma directa e imediata de criao

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Introduo ao Estudo do Direito

191

de Direito. No obstante,  indesmentvel a sua influncia sobre a feitura das leis ou a orientao da jurisprudncia.

A crescente universalizao dos fenmenos sociais e a consequente interdependncia das vrias sociedades nacionais garantem um espao decisivo ao Direito Internacional.

Os Direitos estaduais no discutem a sua existncia ou validade, cuidando apenas de regular as condies da sua eficcia no interior dos respectivos territrios.

O Direito Comunitrio constitui uma crescentemente relevante manifestao das possibilidades de uma interveno jurdica supra-estadual.

Em algumas zonas marginais de regulao da vida social, o Direito infra-estadual  acolhido, aceite ou tolerado pelo Direito estadual.

 possvel ordenar e hierarquizar as diversas formas de criao do Direito. E  possvel faz-lo numa perspectiva abrangente.

H que considerar aquelas formas que representam actuaes do poder poltico do Estado, mas tambm aquelas situaes que lhe so parcialmente estranhas, como o costume e os processos supra-estaduais e infra-estaduais de gerao do Direito.

A ideia de criao do Direito afasta-se das clssicas e redutoras propostas de matriz estritamente normativa. E afasta-se, tambm, portanto, da ideia de fontes do Direito.

Da Constituio aos actos jurisdicionais no normativos,  possvel descobrir dez nveis hierrquicos distintos, atendendo ao respectivo ttulo jurdico.

Em causa esto, apenas, as formas de criao do Direito positivoDo Direito Natural se falar adiante.

29 - Principais sugestes bibliogrficas e questes para reflexo e reviso

29. 1. Para apoio da reflexo ou para desenvolvimento do estudo, suge- SUGESTES BIrem-se, alm das obras referidas no ponto 11: BLIOGRFICAS

Andrade, Manuel de, Ensaio Sobre a Teoria da InterPretao das Leis,

4.'ed., Coimbra, 1987.

Ascenso, Jos de Oliveira, O Direito - Introduo e Teoria Geral. Uma Perspectiva Luso-Brasileira, 1 O.a ed., Coimbra, 1999. Machado, Joo Baptista, mbito de Eficcia e mbito de Competncia das Leis, Coimbra, 1998.

Idem, Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, 1999. Marques, Jos Dias, Introduo ao Estudo do Direito, 2. ed., Lisboa,
1994.

Mendes, Joo de Castro, Introduo ao Estudo do Direito (ed. revista pelo Prof. Miguel Teixeira de Sousa), Lisboa, 1994;

Sousa, Marcelo Rebelo de, O Valor Jurdico do Acto Inconstitucional -1, Lisboa, 1988.

Otero, Paulo, Lies de Introduo ao Estudo do Direito, 1.o V., 1.o T. Lisboa, 1998; 1 .'V., 2.' T., Lisboa, 1999.

Telles, Inocncio Galvo, Introduo ao Estudo do Direito, Lisboa, Vol. l 1 1.a ed., Coimbra, 1999; li, 1O.' ed., Coimbra 2OOO.

29.2. Para avaliao da reflexo e reviso feita, Prope-se um breve QUESTES comentrio s seguintes questes-frases: PARA REFLE-

XO E REVISO

2. 1. "O nnri,-.r , I- - _, - , 1

192

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

do Estado."

12.2. "A melhor forma de garantir o respeito da Constituio formal  fazer-lhe corresponder um s texto ou instrumento."

12.3. "O 'ncleo duro' da Constituio formal corresponde ao que define e distingue cada Estado em cada momento histrico. Chama-se Constituio material."

12.4. "A acelerao dos tempos e a certeza do Direito impem, crescentemente, regras constitucionais escritas."

12.5. "S no cabe na Constituio formal aquela parte da Constituio material que exige tal pormenor de disciplina que a tomaria ainda mais longa e detalhada."

13. 1. "A adaptao das Constituies ao devir social exige a possibilidade da sua reviso."

13.2. "Os limites  reviso constitucional travam o seu abuso e, sobretudo, impedem a ruptura ou subverso na ordem constitucional. Tm, no entanto, um preo, se excessivos: convidam a aventuras se o consenso constitucional for fraco ou se debilitar demasiado no tempo."

13.3. "A hiper-rigidez da nossa Constituio tem sido compatvel COM a sua adaptao nos ltimos mais de vinte anos."

14.1. "A funo poltica cobre aquelas opes sobre a vida colectiva que definem rumos interno e externo em que assentam as leis."
14.2. "Os actos polticos, em sentido restrito, interessam aos cidados

porque servem de barmetro ao equilbrio do poder poltico, no porque disciplinem o seu quotidiano."

15.1."A lei , ao mesmo tempo, uma aplicao e uma exigncia da Constituio."

 lei o aue a Constituio chama lei. Mas a Constituio s

Introduo ao Estudo do Direito

193

chama lei ao que politicamente o merece.---

15.3. 'A lei-acto interessa ajuristas e politlogos. A lei-texto interessa a todos. A lei-norma vale na vida de todos."

15.4. "Pressupostos da lei condicionam-na, mas, ao contrrio dos elementos, no so essenciais para a sua definio."

15.5. "A competncia para fazer leis em Portugal reparte-se de acordo com dois critrios: o da primazia da Assembleia da Repblica sobre o Governo, e o da situao especfica das regies autnomas dos Aores e da Madeira."

15.6. "A vontade faz nascer a lei, mas so o contedo e a forma que lhe imprimem os contornos."

15.7. "A lei reforada -o quer porque se impe consenso parlamentar acrescido na sua feitura, quer porque est vocacionada para condicionar outras leis."

15.8. "Lei que preveja sacrificio demasiado para o objectivo pretendido  excessiva. Lei que realize objectivo no admitido pela Constituio  desviada."

15.9. "A repartio do poder de fazer leis obedece  forma do Estado e ao sistema de governo."

16. 1. "Onde h sociedade, h comunicao e h interpretao."

16.2. "Interpretar  atender ao contexto e  natureza da mensagem."

16.3. "A interpretao da obra de arte comporta os elementos da interpretao da lei."

16.4. "Interpretar pode ser obra do autor ou terceiros."

16.5. "Interpretar pode ser obra do momento da criao ou de momento posterior."

194

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

16.6. "A interpretao da arte pode ser mais ou menos subjectiva, mas nunca objectiva."

16.7. "A interpretao pode olhar para a histria ou a actualidade."

16.8. "O peso dos elementos da interpretao depende do seu objectivismo ou subjectivismo."

16.9. "Interpretar lei e interpretar arte so coisas diferentes."

16. 1O. "Interpretar a lei  olhar tambm para a certeza do Direito e a segurana das pessoas."

16.11. "A lei pode ter um sentido  nascena e outro quando  aplicada."

16.12. 1. "A interpretao autntica pode no ser auto-interpretao, deve  ser dotada da mesma relevncia da lei interpretada."

16.12.2. "O fim da interpretao da lei determina-se em funo do

momento e da vinculao, maior ou menor, ao seu criadon"

16.12.3. "O que importa mais para uma lei que tem de ser viva hoje? O que foi ou o que ?"

16.12.4. "Em Democracia, a lei  expresso de pluralismo de vontades. Directamente, dos protagonistas nos rgos legiferantes. Indirectamente, dos grupos de presso condicionantes."

16.12.5. "Por natureza, uma lei que tem de se aplicar em condies no necessariamente imaginadas por quem a criou acaba por ganhar um sentido prprio e autnomo. Mais ainda do que Pinquio em relao a Gepeto."

16.13. 1. "Contexto criativo, razo de ser e lugar como pea depuzzle tudo faz sentido no sentido de uma lei."

16.13.2. "O Cdigo Civil portugus no omite nenhuma pista para interpretar uma lei. Mas no as trata com idntico relevo."

Introduo ao Estudo do Direito

195

16.13.3. "O que se procura  o sentido da lei. A letra  uma partida, no , necessariamente, uma chegada."

16.13.4. "O que  mais importante: garantir a justia no caso concreto afeioando o sentido da lei ou assegurar a certeza que impede que a lei mude de sentido de cada vez que  aplicada?"

16.13.5. "Se o juiz puder apagar uma qualquer lei de que discorda, o que resta da legitimidade democrtica, em homenagem  qual as leis so obra de eleitos pelo povo ou de polticos perante eles responsveis."

16.13.6. "Se o legislador quer marear fronteiras satisfaz-se com sinais mnimos. Se pretende impor caminhos usa sinais mximos."

16.14. "A lgica aplicada  descoberta do Direito para alm daquele

sentido que se contm em cada regra da lei j no cabe na interpretao.  matria do domnio da inferncia."

17. 1. "S h lacuna onde no h (e devia haver) nem regra de Direito, nem possibilidade de a extrair por operao lgica."

17.2. "Onde no e preciso Direito a sua ausncia no  lacuna em sentido tcnico."

17.3. "Direito  lei, mas tambm costume. Havendo este, j no h lacuna jurdica."

17.4. "Lacuna a impor dever pode coincidir ou no com lacuna a sancion-lo."

17.5. "A lacuna no desculpa o juiz, nem o exonera de julgar."

17.6. "Integrar lacuna  sempre pensar na regra de Direito a aplicar. Mas tambm saber que a tarefa se esgota em cada acto de integrao."

17.7. "Preencher uma lacuna  diferente de exercer poder de escolha entre vrios caminhos em execuo da lei."

196

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

17.8. "Uma greve porturia pode ter um significado jurdico quanto aos contratos de trabalho dos grevistas e outro quanto a contratos de compra e venda a descarregar. A diferena jurdica pode ser essencial numa eventual aplicao analgica."

17.9. "A analogia legis recorre a regra ou regras especficas. A analogiajuris a princpio ou a princpios. No fundo, umas e outros decorrentes da lei."

17. 1O. "No recurso ao esprito do sistema, h e no h criao de norma jurdica. H, porque   luz dessa norma que a soluo  achada. No h, porque ela morre ao nascer, esgota-se na soluo daquele caso concreto."

17.11. "Os trs degraus da integrao de lacunas so mesmo degraus a respeitar. E no  possvel subi-los galgando um ou dois deles."

17.12. "Se o ser humano no  perfeito, por que deveria s-lo o Direito, que  uma criao humana?"

18. 1. "Aplicar a lei supe saber, antes de a aplicar, o que diz, o que permite inferir ou, no dizendo nada, aquilo que o intrprete diz em seu lugar."

18.2. "Aplicar a lei no  uma abstraco. Respeita a um certo tempo e a um certo espao."

18.3. "Em qualquer aplicao da lei h sempre, pelo menos, dois momentos a que se pode reportar essa aplicao. Escolher qual deles  o adequado (porque justo)  a verdadeira questo."

18.4. "Primeiro, saber se a lei se aplica tambm ao passado, ou s ao futuro. Depois, descobrir se o futuro ainda tem alguma coisa vinda do passado."

18.5. "Repugna penalizar algum por actos que no eram crimes  data da prtica ou cobrar impostos inexistentes  data do desempenho de certa actividade profissional ou social, vai contra a certeza e a

Introduo ao Estudo do Direito

197

justia no Direito."

18.6. "No sendo proibida a retroactividade, a lei deve poder escolher o seu horizonte temporal."

18.7. "Representa um exemplo de progresso cultural e civilizacional aplicar a condenados uma lei posterior  sua conduta, mas que lhes seja mais favorvel."

18.8. "A Teoria de Enneccerus consegue aliar a segurana  justia. Compra e venda passada -  disciplinada pela lei antiga, na sua existncia e validade. Mas o direito de propriedade que dela resulta j  regido por lei nova, em paridade com a que emergir de compra e venda que lhe seja posterior. O que passou, passou -  para a lei antiga. O que perdura, perdura -  domnio da lei nova."

18.9. "O Artigo 12.' do Cdigo Civil consagra a teoria de Enneccerus, no que acolhe a frmula mais equilibrada at hoje construda em termos tericos."

18.1O. "A retroactividade-regra  a ordinria. Aplica-se a lei que se quer (e pode querer) de aplicao passada a factos pretritos. Mas respeitando sempre os efeitos j produzidos pela lei antiga. Assim, se se trata de reger compra e venda cuj os efeitos em parte no foram produzidos, a estes  aplicvel a lei nova retroactiva. Se se tratar de disciplinar compra e venda que j produziu todos os seus efeitos, a a lei nova retroactiva tem de respeitar o que decorreu da aplicao da lei antiga."

18. 11. "A lei interpretativa acaba por convergir com a lei interpretada, o que s  plenamente possvel se for retroactiva."

18.12. "Aparece, muitas vezes, como lei interpretativa o que no , mas pode ser - ou no - de aplicao retroactiva. Assim a ConstituiO o permita e resulte do sentido da lei ou do ramo ou do domimo em que se integre."

18.13. "O que  facto ou inseparvel dele cabe  lei antiga. O que 

198

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

situao, mesmo anterior, separvel do facto que a gerou, cabe  lei nova."

19. 1. "No h Estado sem territrio, como no h Direito do Estado que possa abstrair da relevncia desse territrio."

19.2. " impossvel separar a relevncia do territrio do Direito estadual. Mas qual relevncia?"

19.3. "O Direito de um Estado existe e vale por si, independentemente do territrio. Mas s produz efeitos, portanto, s  plenamente eficaz, dentro desse territrio."

"Fora do territrio do Estado a que respeite, o Direito s pode vigorar, ou seja, produzir efeitos pela vontade de outro Estado precisamente aquele a que respeita o territrio de vigncia. Ao fim e ao cabo, a extraterritorialidade no excepciona, confirma a territorialidade."

19.4. "As questes entre estrangeiros podem - e nalguns casos devem
- ser julgadas  luz de Direito estrangeiro, mesmo que por Tribunais portugueses."

19.5. "O Direito nacional, ao receber materialmente o Direito Estrangeiro, 'nacionaliza-o'. Ao receb-lo formalmente, respeita integralmente a sua origem."

19.6. "A regra de conflitos  como a tabuleta que indica o caminho para se chegar ao destino. No  nunca esse destino."

19.7. "O Direito Internacional Privado chama-se internacional por ter de apontar pistas para resolver questes ligadas a mais de um Direito nacional. Mas, em regra, no  internacional no modo de criao."

19.8. "O Direito Internacional Pblico tem ganho importncia crescente, na exacta medida da complexificao da comunidade internacional."

Introduo ao Estudo do Direito

199

19.9. "Tudo o que  Direito dentro do Estado s existe e vale porque o Direito estadual permite."

19. 1O. "Tal como o Estado subsiste com papel ainda nuclear tambm o Direito estadual resiste s profecias de desaparecimento ou estiolao."

2O. 1. "Para muitos o Direito s ganha 'momentum' na altura da aplica-
5 

o.

2O.2. "Deduzir ou abstrair - duas vias que no so neutras."

2O.3. "Cada vez mais o Direito  menos o que significa a lei e avulta o que implica a sua aplicao ao caso concreto."

2O.4. "Normalmente, a lei  aplicada por nossa vontade. Mas com tal habitualidade que nem temos a noo de que a estamos a aplicar."

2O.5. "Se a ingerncia da lei justificasse o seu desrespeito estaria criado o caminho mais directo para o caos jurdico."

2O.6. "Corrigir a lei por discordncia faria de cada aplicador um legislador. Todos ns passaramos a legisladores."

2O.7. "Aplicar a lei  fazer corresponder o essencial do seu contedo ao es

sencial da situao de facto a que importa aplic-la."

2O.8. "A causalidade na lei matemtica  lgica. Na lei fsica  determinista. Na lei jurdica  fruto da vontade do poder poltico que retira da previso de certa conduta certas consequncias de Direito."

2O.9. "A complexidade da situao de facto provoca que haja conflitos de leis.  que a realidade  sempre mais imaginativa do que a imaginao do legislador."

2O.1O. "O normal  haver, na aplicao da lei, alguma abstraco e bastante individualizao."

2OO

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

2O.11. "Um grau acentuado de individualizao na aplicao da lei existe quando a Administrao Pblica , ao menos parcialmente, livre para escolher um de vrios caminhos nessa aplicao."

2O.12. "Mas o grau mximo de individualizao  o juzo de equidade."

2O.13. "Aproximar o mais possvel a aplicao da lei do concreto  fazer justia. Mas no haver tambm justia na certeza e na previsibilidade do DireitoT'

2 1. 1. "O convvio com a fisiologia da lei no nos pode fazer esquecer a sua patologia."

21.2. "Lei que no tem o mnimo de caracteres identificadores como lei, no o ."

21.3. "Onde h invalidade h inconstitucionalidade. A inversa j no  verdadeira."

21.4. "A nulidade  mais grave, mais constante e mais universal do que a anulabilidade."

21.5. "A nulidade atpica das leis inconstitucionais, no Direito Portugus, revela bem que no h certeza do Direito que justifique o desrespeito da Constituio."

21.6. "Tda a lei no publicada  ineficaz at o ser, o que revela que a ineficcia depende de realidade exterior ou extrnseca relativamente  lei."

21.7. "A ineficcia da lei, quando superveniente, pode depender de vontade do rgo competente para a elaborar ou de facto alheio a essa vontade. No primeiro caso chama-se suspenso, se for terfi~ porria, e revogao, se for definitiva. No segundo, caducidade ou costume (se ele existir)."

21.8. "As classificaes da revogao como global ou individualizada, total ou parcial respeitam  lei e no a alguma ou algumas das suas

-VQ

Introduo ao Estudo do Direito

2O1

21.9. "A especialidade de uma lei impe que a sua revogao seja, em princpio, tambm por lei especial."

21 . 1O. "A repristinao supe, lgica e juridicamente, o apagamento da lei que substituiu a repristinada. O que no acontece na revogao."

2 1. 11. "O referendo nacional  poltico, mas no recai sobre lei, nem se substitui a ela."

21.12. "Todos os actos jurdicos podem ser invlidos ou ineficazes, como as leis."

22. 1. "S so actos jurisdicionais os actos dos tribunais que representem o exerccio da funo jurisdicional, no os que cuidam do seu mero funcionamento administrativo."

22.2. "A liberdade de deciso dos tribunais  total, no dependendo de outro qualquer tribunal."

22.3. "A regra  o acto jurisdicional concreto. A exc

epo e o acto jurisdicional normativo."

22.4. "Criar Direito no  s criar normas jurdicas.  tambm gerar Direito para os casos concretos."

22-5. "A deciso de inconstitucionalidade do Tribunal Constitucional
- em fiscalizao sucessiva abstracta -  genrica, mas no  legislativa. O Tribunal no deixa de ser Tribunal para passar a elaborar leis."

22.6. "O Supremo Tribunal de Justia no pode hoje decidir de modo a vincular particulares, o que representa uma viso defensiva da lei, prpria de um constitucionalismo jovem."

22.7. "Para todos, o Tribunal Constitucional, ao decidir com fora obrigatria geral, cria Direito."

22.8. "Aplicar Direito pode ser - e  as mais das vezes - criar Direito."

2O2

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

23. 1. "A multiplicidade de necessidades colectivas a satisfazer pela funo administrativa justifica que a exeram no um, nem alguns poucos rgos (como noutras funes), mas um nmero elevado de entidades pblicas (e at privadas) - cerca de 4 OOO - e um nmero ainda maior de rgos - dez vezes mais."

23.2. "Os actos de gesto pblica so aqueles em que prevalece o interesse pblico, impondo um Direito prprio, o Direito Administrativo; os de gesto privada so aqueles em que o interesse pblico embora presente - no  to dominante que justifique o afastamento do Direito Privado ou comum."

23.3. "Os actos de administrao cimeiros so os regulamentos administrativos. Por serem de gesto pblica e por serem normativos."

23.4. "As categorias de regulamentos administrativos do Governo

escalonam-se de acordo com o autor e a solenidade do procedimento."

23.5. "Todos os regulamentos se baseiam na lei. Alguns baseiam-se especificamente numa lei."

23.6. "O acto de administrao de um juiz, praticado em matria de funcionamento do Tribunal, h-de ser tratado de forma similar a acto com o mesmo contedo, praticado dentro da Administrao Pblica."

- se existir - se encar-
24. 1. "A lei bem pode proibir o costume, que ele

regar de se impor por si prprio."

24.2. "Costume  uso mais coercibilidade, ou melhor, mais convico de obrigatoriedade."

24.3. "Querer qualificar o costume  ignorar a sua essencia."

24.4. "O costume vale por si, no depende do certificado ou do aval legislativo."

'?,1 ' "A ]Pi  lIniP 7PInqAdo -,eii mononlio iurdico. S clue esse zelo

Introduo ao Estudo do Direito

2O3

vale o que vale - vale para a prpria lei mas no consegue escamotear a existncia do costume."

24.6. "A questo no  saber se  bom haver costumes,  aceitar que exi,,stem e tentar compreender essa existncia sempre que ela ocorr.

24.7. "A mesma lei que despreza o costume tolera o uso. Pudera. Ele s vale se e na medida em que a prpria lei dispuser...-

25. 1. "Enquanto que as lies so doutrina em abstracto, os pareceres podem ser - e normalmente so - doutrina a propsito de casos concretos, mas no fato talhado  medida desses casos."

25.2. "A ligao da doutrina  criao ou ao comentrio legislativo acentua o natural relevo dos autores enquanto teorizadores."

25.3. "Onde a doutrina inova dificilmente a lei deixa de evoluir."

26- 1. "O preo e a vantagem da intemacionalizao da vida social  o incremento do Direito supra-estadual."

26.2. "O Direito Internacional ou o Direito Internacional Pblico -o pela criao internacional e no pelo seu contedo ou pelos seus destinatrios."

26.3. "Traar fronteiras definitivas entre o Direito nacional ou estadual e o Direito Internacional  ignorar que nem as pessoas nem sobretudo a informao conhecem fronteiras."

26.4. "Cada indivduo  hoje, ele prprio destinatrio do Direito Internacional."

26.5. "Como no h, a nvel supra-estadual, um s e forte poder poltico, similar ao do Estado, a criao do Direito Internacional concede mais espao ao costume, e implica ou aceita acordos entre vrios poderes polticos internacionais."

26.6. "A intemacionalizao imparvel em curso implica a aceitao

2O4

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

do monismo de Direito Internacional."

26.7. "Recepo geral  hoje o sistema consagrado no Artigo 8.' da nossa Constituio."

26.8. "O Direito Comunitrio entra na nossa vida, sobretudo desde 1986, como desde sempre entrou o Direito estadual."

26.9. "No Direito Comunitrio, o originrio evoca a Constituio dos Estados, e o derivado as suas leis, bem como alguns actos polticos e mltiplos actos de administrao."

26. 1O. "Apesar de serem realidades diversas, a aplicabilidade directa encontra-se, naturalmente, no efeito directo."

26. 11. "No Direito Portugus, as directivas so dotadas de aplicabilidade directa e de efeito directo, na exacta medida em que  dificilmente concebvel que uma norma seja invocvel em tribunal nacional sem ser aplicvel na ordem jurdica interna."

26.12. "No sistema de governo comunitrio o centro ainda  o Conselho que representa os Estados e o grande sacrificado o Parlamento Europeu. Por sinal, o nico rgo cujos titulares so eleitos por sufrgio directo e universal."

26.13. "Apesar da Unio Monetria, ou moeda nica, e do reforo da Moeda nica, no h uma Federao europeia. Como o revela o facto de o Direito Comunitrio valer o mesmo que as Constituies nacionais."

26.14. "Um dos fenmenos dos ltimos 1OO anos foi a estatizao do Direito infra-estadual."

27. 1. "Compreender o Direito exige compreender como  criado."

27.2. "Um costume supe sempre uma vontade- Mas essa vontade de adoptar certa conduta no , necessariamente, uma vontade especfica de criar Direito."

Introduo ao Estudo do Direito

2O5

27.3. "Criar Direito ocorre em qualquer das funes de Estado e no exige abstraco e generalidade. Pode haver criao de Direito em concreto."

27.4. "Os sentidos de fonte de Direito so, no fundo, tantos quantas as dimenses do fenmeno jurdico: axiolgica, estrutural, poltica e normativa. Ou mesmo um pouco mais, se envolvermos a Histria e a corporizao instrumental do Direito criado."

27.5. "A distino entre fontes imediatas e mediatas de Direito est to ultrapassada quanto a viso que reduz a criao do Direito apenas ao costume e  funo legislativa."

27.6. "Uma norma constitucional vale, em princpio, mais do que uma nonna legal, porque a Constituio vale mais do que a lei."

27.7. "A doutrina critica, teoriza, influencia, mas no se substitui aos actos criadores de Direito. A equidade  uma realidade a que recorre a lei, mas no pode esvazi-la, sob pena de se questionar os princpios da certeza do Direito e da igualdade perante ele."

27.8. "A hierarquia das formas de criao do Direito revela duas coisas: que todas elas criam Direito; que o seu relacionamento varia de Estado para Estado, de ordenamento jurdico interno para ordenamento jurdico interno. "

27.9. "O Direito Positivo  aquele que surge, em sociedade, em certa latitude e longitude. O Direito Natural pode (e talvez mesmo deva) nascer da natureza humana, que  universal."

28. "No  possvel estudar a criao, a interpretao e a aplicao do Direito sem se conhecer, com rigor, as funes do Estado, e sem se ter a humildade de admitir a relevncia crescente do Direito Internacional, em geral, e do Direito Comunitrio, num Estado inserido no processo de integrao europeia, como  o portugus.---

CAPTULO 111

O DIREITO - O QUE E E COMO REGULA AS RELAES DA VIDA SOCIAL

3O - A ideia de Direito

e as suas caractersticas essenciais

3O. 1. Muito se disse j. Dois captulos esto para trs. Ao longo dessas DIREITO - O muitas linhas, procurou-se situar e desvendar o fenmeno jurdi- QUE 

co. Ir mostrando, de uma maneira necessariamente gradual, como  que o Direito  criado.

Ter-nos- seguido o nosso leitor? No teremos exigido de mais da sua ateno?

Falmos da sociedade, do poder e das suas implicaes jurdicas. Demos uma primeira noo de Direito. Olhmo-lo como um fenmeno humano e social. Relacionmo-lo com o poder, designadamente com o poder poltico do Estado.

Dedicmos, depois, um longo captulo  criao do Direito estadual. Abordmos o exerccio das vrias funes do poder poltico do Estado. Circunscrevemos as diversas formas de criao do Direito e hierarquizmo-las. E, neste contexto, no esquecemos, sequer, a referncia ao Direito supra-estadual e ao Direito infra-estadual.

Ou seja, com o propsito de familiarizar o nosso leitor com a ideia de Direito, proporcionmos-lhe j muito material para reflexo. Quisemos permitir-lhe partir de um contacto emprico com a realidade e, assim, caminhar do concreto para o abstracto.

2O8

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

Perceber, agora, melhor, o nosso leitor mdico que, quando assina uma receita, aplica Direito? Perceber, agora, a nossa leitora

aplica engenheira que, quando se responsabiliza por um projecto,

Direito? E perceber o nosso leitor empregado bancrio que, quando insere os dados de uma qualquer transferncia da conta de um cliente, no seu terminal de computador, concretiza o Direito? Perceber a nossa leitora secretria que, quando dactilografa as cartas do seu patro, d vida ao Direito? Perceber o nosso leitor guarda de fronteira que, quando revista um indivduo que pretende entrar pela primeira vez em Portugal,  portador de Direito? Perceber o nosso leitor agricultor que, quando vende o leite das suas ovelhas, "faz" Direito? Perceber a nossa leitora estudante que, quando concorre ao ensino superior, est a implementar Direito?

Talvez sim. A percepo de uma j uridicidade latente nos mais insignificantes actos do nosso dia-a-dia , agora, mais fcil. Mais imediata.

Contudo, ela  ainda algo intuitiva. E necessrio aprofundar conceitos e reformular questes.  necessrio ir mais alm.

A pergunta essencial mantm-se. O que , afinal, o Direito?

SENTIMENTO 3O.2.  to difcil responder. I U R  D 1 C O

COLECTIVO

 bem conhecida a hesitao de Santo Agostinho quando lhe perguntaram o que era o Tempo - "se ningum me perguntar, eu sei, se desejar explic-lo quele que me perguntou, no sei I ".

Pois  exactamente este o problema. Explicar o que  o Direito  to embaraante como explicar o que  a Verdade, o que  o Tempo ou o que  o Espao.

E, no entanto, se ningum nos perguntar, todos ns sabemos o que  o Direito.

Por que ser assim?

--- ---- --- mima so-

Introduo ao Estudo do Direito

2O9

ciedade,  muito mais facilmente inferido, muito mais facilmente ilustrado com o seu modo de aplicar-se, do que descrito ou definido.

Se perguntarmos a um leigo o que  o Direito, ele no deixar de responder. Saber dizer que tem determinados direitos.

Falar de advogados, juzes, tribunais. Dir que determinada conduta , ou no, justa, que deterininado comportamento deve, ou no, ser considerado crime. Provavelmente, o nosso leitor mais dedicado responderia deste modo despreocupado, antes de comear a ler este livro.

H um sentimento jurdico colectivo que leva a que todas as pessoas tenham uma noo, mais ou menos difusa, do que  o Direito.

Quem, num momento de especial indignao face a determinados comportamentos nocivos de certos elementos da sociedade, no diz que "no h direito! " ou que "no  justo! "?

3O.3. No entanto, todas estas observaes e exclamaes pecam por se ANALISE CIENsituarem mais ao nvel das impresses, dos sentimentos, do co- REITO nhecimento emprico. TIFICA DO Di-

Falta-lhes dar o passo decisivo que, s a alguns, permite passar

para o nvel da anlise cientfica e a, ainda que com alguma dificuldade, tentar definir o Direito.

 este o caminho dos juristas. O caminho a que a sua dimenso de tcnicos do Direito obriga.

E , precisamente, da dificuldade desse percurso que o nosso dedicado leitor vem sendo testemunha. Nalguns casos, mesmo, protagonista.

Ou no  verdade que a leitura destas pginas lhe retirou a espontaneidade e a ligeireza com que, antes, olhava o Direito? Ou no  verdade que a reflexo a que se obrigou implicou seriedade na

21O

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

O 1 R E 1 T O OBJECTIVO, DIREITO SUBJECTIVO E DIREITO
- DISCIPLINA CIENTFICA

ponderao dos conceitos e humildade no ensaio e formulao das concluses?

pois , como em tudo, o alargar do conhecimento inevitavelmente coloca insuspeitadas dificuldades. Sem negligenciarmos o seu papel, h que tentar ultrapass-las.

3O.4. A primeira grande questo  a da delimitao conceptual.

O termo "direito" surge utilizado em variadssimas acepes que importa distinguir.

Os exemplos ajudam sempre.

1) "O Direito portugus no prev a pena de morte".

2) "Gozo do direito de preferncia na compra da quota do meu consorte".

3) "O Direito  uma das mais antigas disciplinas tericas".

Trs frases, trs sentidos diferentes. Na primeira, faz-se referncia ao Direito objectivo. Na segunda, ao chamado direito subjectivo. E, na terceira, ao domnio cientfico que estuda o Direito objectivo e o direito subjectivo.

Quanto s duas primeiras referncias, e ainda que muito superficialmente, j sabemos o que  o Direito objectivo (o sistema de regras e de princpios de conduta social, no seu conjunto, ou cada uma dessas regras e princpios, unitariamente considerados) e o que  o direito subjectivo (o espao de liberdade, o poder de actuar ou de exigir a actuao alheia). J sabemos que, em termos lgicos, existe uma certa precedncia do primeiro relativamente ao segundo. J sabemos que, no possuindo termos diferentes (como, por exemplo, law e right no direito anglo-saxnico), preferimos escrever Direito objectivo com maiscula e direito subjectivo com

. , o-1]

Introduo ao Estudo do Direito

211

E, ponderando tambm a terceira acepo no deixa de ser um foco de ambiguidade o uso do termo "Direito" tanto como o

bjecto de estudo, como de estudo do objecto.

Mas, para alm destes, muitos outros sentidos poderiam ser avanados. Uns com interesse cientfico muito especfico - afirmando, por exemplo, que a mercadoria X, que no pagou impostos alfandegrios, "passou, aos direitos" -, outros extravasando para uma esfera Suprapositiva - aludindo, a, ao "D

ireito Natural".

E a pergunta fica, o que , ento, o Direito?

3O.5. A resposta depende sempre das concepes filosficas de cada PANO DE FUN-

FICO um. Por vezes, depende mesmo dos respectivos pressupostos ideo DO FILOS

E DIREITO lgicos.

Formaes distintas do lugar a definies de Direito tambm distintas. E, por mais que isto espante o principiante, no pode deixar de ser assim.

Toda a reflexo sobre a natureza, os fundamentos, o fim e o significado do Direito levanta problemas filosficos- Problemas que, portanto, no podem ser resolvidos por uma via puramente jurdica, atravs de meios estritamente jurdicos.

Sem desenvolver aquilo que Ser o tema do captulo final desta pequena "Introduo", alguns aspectos so j bvios.

Ou ser que algum se admira que, para um autor de maior propenso sociolgica, o Direito seja antes de tudo um instrumento de regulao social? Ou que, para as correntes marxistas, o Direito seja uma realidade superestrutural determinada pelas estruturas economicas vigentes em certa sociedade? Ou que, para as vises mais ligadas ao Poder, o Direito seja essencialmente uma ordem de coaco?

3O.6. Ora bem, nada disto pode causarj espanto.

TEORIA PURA DO DIREITO E POSITIVISMO NORNIATIVISTA

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Trata-se, ainda e sempre, de conceber o Direito como um fenmeno social e humano. Um fenmeno que  servido pela instituio de um poder poltico. Nessa medida, apesar das variaes que as diferentes orientaes ideolgicas possam impor, a verdade  que o nosso leitor lhes reconhece uma matriz comum.

Mas nem sempre  assim.

O Direito pode ser olhado como uma realidade separada da realidade social. Pode interessar mais saber o que  o Direito e como  que ele se manifesta do que especular acerca do seu fundamento. Pode ser necessrio afastar do universo juscientfico o mundo dos valores e o mundo do ser social, em beneficio da ideia de norma e do seu estudo. Tais as propostas de um grande jurista e filsofo austraco que todos os interessados pelo Direito devem conhecer
- Hans Kelsen.

De acordo com o seu ensinamento, o Direito  s o Direito positivo ou positivado, criado por acto de vontade do poder poltico. Estud-lo  abstrair da realidade social envolvente, que respeita ao universo do "ser", j que o Direito, como conjunto de normas, se situa no universo do "dever ser".

Cada norma corresponde a um dever ser, representando um juzo hipottico e sendo assistida de coaco. E o que confere validade a cada uma dessas normas no  o seu contudo valorativo, nem a sua adequao a determinada situao social, mas o facto de ter sido produzida em conformidade com a norma de grau superior. Ou seja, as normas encontram-se escalonadas numa pirmide, em que as normas de grau inferior encontram o fundamento da sua validade nas de grau superior. Assim, por exemplo, o que distingue o acto vlido do gesto do carrasco que executa uma pena de morte do acto ilegtimo do criminoso que comete um homicdio  que o primeiro  praticado em cumprimento de uma sentena de tribunal, por seu tumo validada por uma lei, tambm ela vlida 
1117 tIAConstituico viQente.

Introduo ao Estudo do Direito

213

No topo da pirmide de normas encontra-se a Grundnorm, ou norma fundamental, de natureza meramente formal. Funciona como um pressuposto epistemolgico, que se destina a impor o acatamento de todas as demais normas e a constituir o fundamento ltimo da sua validade.

Numa palavra, Kelsen props uma teoria pura e fonnalista do Direito. Pura, por separar o universo jurdico dos fenmenos sociais e Polticos. Formalista, porque o que conta para o apuramento da validade dos vrios patamares normativos no  o contedo das normas mas a sua produo em conformidade com as de grau superior.

E a lio kelseniana deixou rasto.

Em sentido semelhante, e aceitando a concepo normativista de Hans Kelsen, surge um outro pensador fundamental no Direito contemporneo - Herbert L. A. Hart. Tambm para ele o Direito  um sistema de normas. E tambm para ele a principal caracterstica desse sistema norinativo  a coercibilidade.

Por isso, a compreenso do Direito depende do estudo da norma.  a realidade normativa que, na complexidade da sua estrutura, encerra a explicao ltima do Direito.

Hart distingue. Existem normas que impem obrigaes e definem comportamentos - as normas primrias - e normas que atribuem poderes para criar ou modificar deveres ou obrigaes - as normas secundrias. Estas, diz-nos, podem ser de reconhecimento ou alterao, se servem para adaptar as regras primrias s novas circunstncias, e de julgamento, se asseguram o cumprimento das obrigaes decorrentes das referidas normas primrias.

3O.7. O que quer dizer tudo isto? Ser aceitvel este normativismo formalista que alguns preferem chamar de positivismo metodolgico?

Ora bem, como sempre, h quem pense bem e diga que sim e h

CRiTICA DO POSITivismo NORMATIvISTA OU METODO-

LGICO

214

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

DIREITO - DIM E N 5  E S NORMATIVA, VOLITIVA, ESTRUTURAL E AXIOLGICA

quem pense mal e diga que no.

Muitos autores perfilham, mesmo entre ns, as posies fundamentais de Kelsen e de Hart. Ainda que aqui e ali divirjam, so comuns os seus pontos de partida.

Mas no  essa a nossa opinio. E por que no?

Basicamente, porque se no prescinde de acentuar a importncia dos valores no mundo do Direito. Valores contidos nas regras jurdicas. Valores que o Direito vai corporizando e que, em larga medida, traduzem a natureza intrnseca do Homem ou, por outras palavras, a "natureza das coisas". Valores que, por isso, garantem ao Direito a sua legitimidade para regular a vida social.

3O.8.  bem tempo de avanar uma concluso. O que , ento, para ns, o Direito?

Trs pontos so decisivos. E h apenas que os recordar:

1) O Direito anda associado  ideia de uma ordem de regulao da vida social que, necessariamente, envolve a imposio de certas condutas.

11) Nesse sentido, o Direito  uma ordem normativa.

111) O Direito distingue-se de outras ordens normativas porque resulta do exerccio de um poder injuntivo dotado de coercibilidade material - o poder poltico -, o que o aparta de realidades nascidas do exerccio do mero poder de influncia ou, at, do poder injuntivo ligado  estrita coercibilidade psquica.

A estes traos h agora que juntar dois aspectos essenciais. A importncia dos valores que o Direito contm, veicula e impe. E o envolvimento social que condiciona a sua criao e aplicao.

Ento sim: o conceito de Direito  compreensvel na sua total ani-

Introduo ao Estudo do Direito

215

plitude. O Direito entendido como sntese ou unio de quatro dimenses entre si intimamente ligadas:

1) a dimenso normativa - o Direito como ordem reguladora da vida social;

11) a dimenso volitiva - o Direito como produto de manifestao de vontade do poder poltico;

111) a dimenso estrutural - o Direito influenciado, na sua gnese e eficcia, pelas estruturas sociais, em sentido amplo (isto , culturais, polticas, econmicas e sociais, em sentido restrito), na ponderao de interesses conflituantes, e, simultaneamente, influenciando essas estruturas;

IV) a dimenso axiolgica - ponderando o Direito os conflitos de interesses que deve resolver  luz dos seus prprios valores definidores.

 verdadeiramente fundamental esta tetrapartio. O Direito no  s norrna. Nem s acto do poder poltico. Nem s resultado da influncia mecnica de certas estruturas sociais. Nem s valor, ou valores.  muito mais do que isso, porque  tudo, a um tempo.

3O.9. Ora, a plena compreenso do que agora se prope passa por quatro observaes complementares. Cumpre ret

-Ias.

A primeira, para recordar que no h nenhuma relao inevitvel entre Direito e Estado. Existe, como repetidamente se insistiu, Direito supra-estadual e Direito infra-estadual.

A segunda, para lembrar que o poder poltico pode, alm de ser supra ou infra-estadual, projectar-se  margem e mesmo contra o poder poltico do Estado. , naturalmente e como se viu, o caso do costume.

A terceira, Dara esclarecer aue o facto de o Direitn ,er ni-.m ],

PERSPECTIVA MULTIPROBLEMATICA DO DIREITO

216

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

Introduo ao Estudo do Direito

217

CARACTERSTICAS DO DIREITO: SOCIABILIDADE, IMPERATIVIDADE E COERCIBILIDADE

tudo o mais, uma ordem normativa significa que, em cada sociedade e em cada fase histrica, existe um ordenamento jurdico dotado de uma unidade substancial. Por outras palavras, um ordenamento que no se reduz a um mero somatrio de regras, abrangendo tambm princpios orientadores que se revelam decisivos. A ltima, para reconhecer que, se a coercibilidade no esgota, por si s, a definio do que seja o Direito, a verdade  que ela  determinante nessa mesma definio. O Direito  uma ordem normativ, que, para alm de .ser socialmente situada e axiologicamente no neutra, se caracteriza precisamente por ser dotada de coercibilidade. Em breve, ao olhar com maior pormenor as manifestaes de garantia do sistema, o nosso leitor perceber porqu.

Para j, fique-se com uma perspectiva abrangente e multiproblemtica do conceito de Direito. S ela permite que, com fecundidade, se ensaiem definies e se testem categorias.

3O.1O. E quais as caractersticas do Direito?  possvel sistematizIas?

A Histria tem revelado inmeros contributos neste sentido.

Mas esses contributos levantam, sistematicamente, os mesmos dois problemas. Variam em funo da concepo de Direito perfilhada. E tm sido construdos como forma de distinguir o Direito das restantes ordens normativas e, muito em especial, da Moral.

Seja como for, podem apontar-se trs caractersticas essenciais. A sociabilidade. A imperatividade. E a coercibilidade material. Vejamo-las.

O Direito caracteriza-se pela sociabilidade. Repetidamente se disse j que o Direito nasce como projecto de regulao da vida social. Que vive da ponderao do conflito social de interesses e que se realiza pela soluo desse panorama conflitual. A sociabilidade como caracterstica geral e definidora do Direito -d-9 trnz_ nois. de novo. Ela  a concluso lgica que, de h

muito, se adivinhava forosa.

E a imperatividade, o que ?  a caracterstica das ordens normativas, cujas regras tm um sentido de dever ser. Ser o caso do Direito?

Ora bem, dentro da distino kantiana que contrape imperativos hipotticos a imperativos categricos, o Direito  formado por regras que constituem sempre imperativos categricos. Ou seja, nada tm de hipottico, nada tm de condicional.  que o Direito no se apresenta como uma mera proposta que o destinatrio, livremente, possa ou no cumprin A regra jurdica no se configura como um simples conselho, um mero termo alternativo.

Neste sentido, portanto,  que se diz que o Direito  uma ordem imperativa. O Direito, no seu conjunto,  imperativo.

Duas verdades se encerram na simplicidade da frmula. Primeira, a imperatividade do Direito no significa a inadmissibilidade da sua violao. Ao dirigir-se a seres humanos livres de o acatarem ou no, o Direito no esvazia, em regra, a manifestao da vontade dos seus destinatrios. Pelo contrrio, pressupe-na. Por isso, prev modos de incentivar o cumprimento das suas prescries sancionando o desrespeito dos seus comandos. Segunda, a imperatividade do Direito afere-se no seu conjunto. No  incompatvel com a existncia de regras Jurdicas no imperativas. Tal  o caso, por exemplo, das regras de aplicao retroactiva, das regras qualificativas, das regras que estatuem efeitos jurdicos independentes da actuao humana e das regras sobre regras.

E o que  a coercibilidade? Melhor dito, o que  a coercibilidade material, enquanto caracterstica do Direito?

Ora bem, a ideia de coercibilidade tem vindo a ser insistentemente aflorada ao longo deste volume. O nosso leitorj no hesita - trata-se de toda a problemtica que se liga  susceptibilidade de aplicar coactivamente a sano jurdica. No , pois, o conceito que interessa aqui desenvolver.

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Importa saber, isso sim, se a coercibilidade , ou no, caracterstica do Direito. Ou, de outro modo, se pode existir Direito sem coercibilidade.

A coercibilidade, no sentido de coercibilidade material,  uma caracterstica do Direito estadual e do Direito infra-estadual.

Est intimamente ligada aos princpios e regras do Direito estadual. Por isso, caracteriza-o no seu todo, mesmo que nem todas as suas regras sejam imediata ou integralmente susceptveis de aplicao coerciva (por exemplo, regras constitucionais atinentes a actos polticos stricto sensu, que no so, no Direito portugus, objecto de garantia de cumprimento). E o mesmo vale para a generalidade do Direito infra-estadual, embora a por fora do seu acolhimento pelo Direito estadual - isto , hoje, as sanes previstas no Direito infra-estatual vigoram quando o Direito estadual expressamente o permita.

Mas a verdade  que tambm no Direito supra-estadual existe coercibilidade - coercibilidade material.  certo que o seu grau de afirmao  menor, at porque depende dos vrios Direitos estaduais. No entanto, a evoluo da comunidade internacional s  possvel pelo alargamento de um Direito Internacional susceptvel de aplicao coerciva (por exemplo, o Direito da Unio Europeia). E  esse o cenrio dos nossos dias e, mais claramente ainda, dos dias que se avizinham, inquestionavelmente.

Claro que, para certos autores, subsistem zonas de Direito no estadual em que a coercibilidade material cede perante a coercibilidade psquica. Mas so sempre espaos jurdicos especficos ern que o Direito estadual entende no dever intervir. E, em regra, entende bem. No plano supra-estadual,  o caso do Direito Cannico, que s  dotado de coercibilidade material em Estados que se reconheam confessionais, o que  cada vez menos frequente.

No , nomeadamente, o caso de Portugal. E, no plano infra-estadual,  o caso das relaes intra-familiares (por exemplo, pais/

rim-.rnmfitii~ uma, -,-;lida excer)co 

Introduo ao Estudo do Direito

219

tendncia concentradora do Estado e do seu Direito.

Em suma, o Direito  uma ordem imperativa, social e coerciva. Concluses anunciadas que no podem, por isso, surpreender. A imperatividade decorre da normatividade. A sociabilidade resulta da demarcao objectiva do Direito, como ordem que se justifica pela interveno na vida de pessoas e de grupos. A coercibilidade advm da necessidade de garantir ao Direito a completa efectivao do seu escopo regulador.

E esta sntese que o nosso leitor no pode

deixar de lembrar.

31 - O Direito, a Moral

e as outras ordens de conduta social

31.1. J sabemos o que  o Direito. E j sabemos que o Direito  uma DIREITO E ORordem normativa. DENS NORMATIVAS

Mas a verdade  que toda a vida humana  balizada por regras da mais variada natureza. Re ras que, actuando por vezes em cam-
9

pos diferenciados, pretendem dar resposta s necessidades e aspiraes do ser humano, visando o seu desenvolvimento integral. Toda a vida em sociedade assenta, portanto, numa teia imensa de regras que moldam ou pretendem moldar o comportamento humano.

Ter-se- o leitor apercebido j disso?  possvel que sim, corno  possvel que no. A maior parte das vezes no h a plena consciencia desta realidade. A vida do dia-a-dia apoia-se em actuaes humanas que so condicionadas sem que exista a percepo individual do cumprimento de uma regra, de um dever ser.

E, no entanto, l esto os sistemas de normas a pautar o pulsar colectivo.

22O

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Introduo ao Estudo do Direito

221

ORDENS moRAL, RELIGIOSA E DE TRATO SOCLkL

O QUE  A ORDEM MORAL OU MORAL

31.2. Trata-se sempre de regras de comportamento social,  certo. Mas a ideia no  ainda muito clara.

Ser possvel tentar precis-la?

 bvio que sim. No existe uma, mas vrias ordens normativas de conduta social. Delas fazem parte regras com contedos e fins totalmente diversos.

Historicamente sobrepostas, no foi tarefa fcil, durante muito tempo, estabelecer uma fronteira ntida entre elas. O crculo era claramente vicioso. Se uma mesma actuao tinha conotaes de vrios nveis, a verdade  que a efectivao das diferentes ordens passava por uma tendncia recproca de identificao.

S a evoluo recente, e em determinados contextos culturais, permitiu fazer relevar a separao das ordens normativas. Assim foi em Portugal.

Por isso, hoje,  possvel distinguir; hoje,  foroso distinguir. Ordens normativas de conduta social so: a ordem moral, a ordem religiosa, a ordem de trato social e a ordem jurdica.

Ora bem, o que sabe o leitor de tudo isto? Sabe definir e caracterizar a ordem jurdica. E sabe - est agora em condies de saber que isso  ainda insuficiente. Impe-se-lhe o passo decisivo. Delimitar o seu mbito relativamente s restantes ordens norinativas de conduta social.

3 1.3. 1. O primeiro grande desafio consiste em distinguir o Direito e a Moral. Fatalmente.

Ora, isso implica uma questo prvia. Saber o que  a Moral. Desde que nasceu que o nosso leitor se familiarizou com os mais variadosjuzos morais. Ouviu dizer que o vizinho Xavier tem unia vida imoral, que a tia Zeferina  uma moralista militante, que o

'r v I T 1 k' V iirna doutrina amoral, que os

princpios da "moral crist" deveriam ser objecto de uma reflexo quo

tidiana... Mas sabe o que  verdadeiramente a Moral? Vamos

ver.

 possvel dizer que a Moral  uma ordem de condutas humanas que, constituindo um imperativo de conscincia, visa o aperfeioamento individual, dirigindo a pessoa para o Bem.

Ou seja, a Moral revela algumas caractersticas decisivas. Identificadoras.

1) Na sua essencialidade surge como intra-individual, como uma relao da pessoa consigo mesma.

11) As suas regras apenas impem deveres ou obrigaes (nunca atribuem direitos, faculdades ou prerrogativas) - "no matar"  um imperativo moral, mas no existe o direito moral de exigir no ser morto.

Ora, a uma primeira anlise, no parece deslocado concluir que as normas morais nao visam, fundamentalmente, regular relaes sociais. Primariamente, o que nelas est em causa  o juzo que o ser considerado faz de si prprio, os padres e valores que, segundo o seu juzo de Bem e de Mal, devem nortear a sua conduta. E  por isso que a violao da regra moral vai acarretar, em primeira linha, uma reaco do prprio sujeito - o arrependimento, o remorso, o desequilbrio. O apelo  coercibilidade psquica.

Contudo, no se simplifique o raciocnio.  que a Moral, ao estabelecer regras, valores e padres individuais, vai condicionar o comportamento do ser. E, fazendo-o, vai condicionar, necessariamente, as relaes do homem com o seu semelhante, projectando-se no social. A Moral no , portanto, exclusivamente unilateral.

Os seus reflexos na vida da comunidade do-lhe alteridade.

222

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Introduo ao Estudo do Direito

223

E a, a grande questo. Porque s quando se plasmam nas relaes sociais  que a ordem moral e as regras por que se exprime ganham maior relevncia. A vida de todos os dias no deixa sentir outra coisa.

Frases populares como "no faas aos outros o que no queres que i", "c se fazem, c se pagam" so expresses de um te faam a t

complexo de valores morais que prevalecem na nossa comunidade. Expresso de um complexo de valores que so partilhados, de forma mais ou menos ampla, por todos os membros da comunidade. Expresso, portanto, de uma Moral que se positivou. , por isso, usual chamar-se-lhe Moral Social.

E, quando assim , a violao da regra no acarreta apenas reaces ao nvel do sujeito que a violou, mas de toda a coniunidade.
O infractor  afastado e rejeitado pelo crculo social em que se integrava. ou seja, a sociedade censura a perturbao da ordem e castiga aqueles de entre os seus membros que contra ela atentem -

marginalizando-os, ostracizandO-Os- , como al gum recusando-os

j disse, uma sano social difusa.

portanto, e resumindo, a ordem moral , na sua essncia, uma ordem intra-subjectiva. Mas a sua incidncia no pode ignorar a insero social do ser humano e, por isso, acaba por se repercutir na vida da sociedade. orta agora distinDISTINOEN- 31.3.2. Ora bem, uma vez esclarecido o conceito, imp

TRE MORAL E

DIREITO guir esta ordem moral da ordem jurdica.

Muitas tm sido as construes ensaiadas. Vejamos algumas deIas.

erica global que A primeira via  a de encontrar uma explicao t o jurdipermita estabelecer uma separao ntida entre o moral e

co. E a, dois ensaios foram historicamente determinantes. A teOria do mnimo tico e a teoria da exterioridade.

n A teoria do mnimo tico diz-nos que o Direito, em si, tarfibln

seria Moral. COrresponderia, no entanto, apenas quelas regras morais cuja observncia se impunha com o mximo de intensidade e, por isso mesmo, seriam assistidas de coercibilidade e de um aparelho coercitivo organizado. Imaginando a sobreposio normativa representada por dois crculos concntricos, o Direito representaria o crculo de menor dimetro e a Moral o crculo de maior dimetro.

Serve esta teoria? Uma resposta imediata diria que no, com o seguinte argumento: se, em muitos domnios essenciais, o Direito pode no ser estranho a valoraes morais (por exemplo, o Direito Constitucional, o Direito Penal, o Direito Civil ... ), a verdade  que nem toda a regra jurdica tem necessariamente uma conotao de natureza tica. Que contedo moral teria uma regra de trnsito? Ou que contedo moral teria a regra que estabelece a cor dos fardamentos dos militares? No subscrevemos esta crtica porque ela se prende a regras de Direito isoladas, no olha para o Direito como um todo. Que, assim visto, contm sempre valores. A razo por que afastamos a teoria do mnimo tico  outra; ela serve para traduzir uma rea de sobreposio do Direito  Moral, mas no serve nem para explicar o que circunscreve essa rea, nem para, mesmo nela, esclarecer o que  prprio da Moral e aquilo que o Direito lhe adita (para alm da coercibilidade).

11) A teoria da exterioridade diz-nos que o Direito atende ao lado externo das condutas humanas, enquanto que a Moral atenderia ao seu lado interno.

Ser verdade? Tambm no. Nada h de mais enganador. A Moral no se satisfaz com a simples inteno de fazer o Bem. Exige que se pratique o Bem. E o Direito no negligencia a ponderao das intenes e motivaes. No , por exemplo, juridicamente indiferente que Antnio atropele e mate Bernardo porque deliberada e conscientemente o quis fazer, ou porque no reparou no sinal avisador da travessia de pees colocado a uns metros do local do acidente...

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Contudo, e embora na sua formulao absoluta a teoria da exterioridade no seja correcta, ela permite aproveitar uma ideia essencial.  que so diferentes os pontos de partida do Direito e da Moral. Enquanto que o Direito pressupe sempre uma exteriorizao, a Moral parte do lado interno da conduta. O simples pensar em matar  j moralmente reprovvel, embora no seja ainda juridicamente relevante. O Direito espera pela manifestao exterior da conduta, a Moral antecipa-se-lhe.

Mas existe uma segunda via. A de tentar distinguir Direito e Moral atravs de uma contraposio das suas caractersticas. Esse o nosso caminho.

Ento, quatro aspectos so decisivos. A finalidade. A essncia. A consciencializao subjectiva. E a natureza da coercibilidade. Vejarno-los.

1) So diferentes as finalidades da Moral e do Direito. A Moral visa dirigir a pessoa para o Bem, visa o aperfeioamento individual. O Direito visa assegurar o desenvolvimento da pessoa pelo estabelecimento das regras que regulam as relaes essenciais de uma sociedade, visando a sua subsistncia e a convivncia harmoniosa dos seus membros.

11)  diferente a essncia da Moral e do Direito. Aquela  naturalmente intra-subjectiva, relacionando a pessoa consigo mesma. Este  forosamente inter-subjectivo, procurando a compatibilizao entre os diversos sujeitos sociais e os interesses conflituantes de que, em regra, so portadores.

111) Por isso, a exigncia da consciencializao subjectiva  diferente nas duas ordens normativas. A regra moral passa sempre pelo crivo da conscincia do sujeito, enquanto imperativo de conscincia. A regra jurdica dispensa normalmente a conscincia individual para ser aplicada - funcionalmente dirigida  disciplina das relaes sociais, ela no cede perante a ignorncia ou o erro sobre o Direito.

Introduo ao Estudo do Direito

225

IV)  diferente, finalmente, a natureza da coercibilidade na Moral e no Direito. A regra moral  assistida apenas de coercibilidade psquica. Mas j o Direito se caracteriza, como vimos, por ser uma ordem de coercibilidade material em que, Portanto, existe a susceptibilidade de, se necessrio, impor pela fora o seu cumprimento.

A ordem moral , assim, uma ordem normativa essencialmente intra- subi ectiva que, por imperativo de conscincia e com base numa coercibilidade psquica, se dirige  realizao do Bem.

A ordem jurdica  uma ordem normativa inter-subjectiva e assistida de coercibilidade material, que, sem uma forosa consciencializao individual, visa a regulao da vida do homem e dos seus grupos pela composio dos interesses em conflito.

Estes os grandes traos definidores dos dois grandes sistemas normativos quando olhados na sua pureza de princpio. No entanto, s nesses termos podem ser entendidos. E porqu? Porque no permitem esquecer as reflexes impostas pela considerao das implicaes exteriores da Moral, nomeadamente a referncia  Moral Positiva ou Social, ou sequer a ponderao das motivaes individuais no quadro da abordagem jurdica.

31.4. 1. Segundo grande passo que cumpre dar - o de distinguir o Direito da Religio. Mas talvez esta distino sur

imediata ao nosso leitor. E natural. ja mais fcil e mais

J sabemos o que  o Direito, vejamos ento o que  a Religio.

Pois bem, a ordem religiosa representa uma ordem de F.

Caracteriza-se por permitir ao homem elevar-se da sua condio terrena e relacionar-se com a divindade ou divindades, quer directamente, quer atravs dos seus representantes na Terra.

O QUE  A RELIGIAO

226

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

As normas religiosas definem-se pelo facto de o seu fundamento radicar nessa ou nessas divindades, concebida ou concebidas como um ente ou entes superiores e perfeitos.

E, assim, a ordem religiosa vai constituir uma ordem normativa que impe condutas quer nas relaes do crente com a divindade, quer nas relaes com o seu semelhante. Os cristos, por exemplo, encontram nos Dez Mandamentos da Lei de Deus regras que os obrigam a "amar a Deus sobre todas as coisas", "honrar pai e me", "no furtar", "no matar". Do mesmo modo receberam das Bem-Aventuranas um roteiro de imperativos positivos que completam os ditames dos mandamentos.

Trata-se, pois, de uma ordem normativa que, enquanto ordem de F,  essencialmente intra-individual ou intra-subjectiva. Mas que,  semelhana do que acontece com a Moral, e porque o comportamento do crente  condicionado pelos seus valores religiosos, se vai repercutir nas relaes sociais.

DISTrNO EN- 31.4.2. Fica a questo essencial. Como distinguir o Direito da ReliTRE RELIGIO

E DIREITO gio?

Atendendo  diversidade de fundamento, finalidade, essncia e eficcia.

I) A Religio assenta na F individual do crente e as suas normas retiram o seu fundamento da divindade. O Direito  estranho  ideia de F.

11) A Religio  uma ordem que tem um sentido de transcendncia, que ordena condutas, tendo em conta a relao com Deus. O Direito visa regular as relaes essenciais de uma comunidade, assegurando o desenvolvimento harmonioso dos seus membros.
111) A Religio  essencialmente intra-subjectiva. O Direito  essencialmente inter-sUbjectivo.

IV) A Religio no  assistida de coercibilidade material e as suas

Introduo ao Estudo do Direito

227

normas apenas vinculam os crentes - estes, se violarem a ordem, podero no ganhar o paraso, ou perder a felicidade perene. o Direito, sabemo-lo repetidamente, caracteriza-se pela coercibilidade material e  dotado de uma estrutura organizada que impe e assegura o cumprimento das suas normas e reprime a sua violao.

Quatro aspectos decisivos. Quatro diferenas a reter.

3 1.5. 1. Terceiro momento, distinguir Direito e ordem de trato social. O QUE  A OR-

DEM DE TRATO E o que  ento esta ordem? SOCIAL

O homem  um animal social. Para ele, viver  necessariamente conviver.

Por isso, em cada poca e em cada meio, existe sempre um conjunto, mais ou menos amplo, de regras de convivncia social. So regras que, no sendo essenciais  sobrevivncia da prpria comunidade, como, por exemplo, as regras jurdicas, visam assegurar um bom relacionamento entre os seus membros, tomando as relaes sociais mais fluentes.

Podem identificar-se como regras de trato social os usos. Os usos que no so costumes, naturalmente. E eles podem corresponder a uma moral positivada ou social. Basta que a fluidez do convvio

- 1 social passe pela recomendao de prticas reiteradas a que no e alheia uma conotao tica.

Exemplos? Cumprimentar o vizinho nas escadas do prdio, oferecer o lugar a uma senhora mais velha, ou respeitar a fila de espera na padaria. Situaes de um quotidiano que o nosso leitor certamente reconhecer. No entanto, por vezes, as normas de trato social apenas vigoram em determinados grupos fechados, de natureza tica, religiosa, cultural ou lingustica especfica - por exemplo, descalar-se ao entrar na casa de um muulmano.

228

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Seja como for e seja qual for o seu universo de aplicao, so sempre normas. E so no=as de trato social.

DISTINO EN- 31.5.2. Como distingui-Ias do Direito? TRE ORDEM DE

TRATO SOCIAL E DIREITO

DIREITO E ORDEM CIENTFICA E ORDEM TCNICA

DIREITO E CIENCIA

Traando a fronteira agora com base, mais visvel, num ponto. O ponto mais evidente.

O Direito  assistido de coercibilidade material. A ordem de trato social no.

A violao da regra de trato social importa a rejeio ou o afastamento de quem  socialmente indesejado. Mas no vai alm disso.

Porque se a sano atingir o degrau da coercibilidade material, ento a regra de trato social juridificou-se. Seja por via consuetudinria, seja por acolhimento do Direito escrito. O convvio social , ento, juridicamente disciplinado. J no  o mero trato social que est em causa.

31.6.1. Mas no foi por acaso que atrs usmos as expresses "mais
1

visvel" e "mais evidente". E que um outro ponto distintivo existe, ainda que menos saliente: a essencialidade. O Direito s comporta as regras de conduta essenciais  vida em sociedade. E  essa essencialidade que justifica a coercibilidade.

A ordem urdica , portanto, uma ordem normativa. Mas  uma

i 1

ordem normativa que no se confunde com as demais. E distinta da Moral.  distinta da Religio. E  distinta do Trato Social.

Neste aspecto, as suas fronteiras esto traadas.

No entanto, quando se trata de precisar o seu contedo, impe-se ainda duas referncias. Que so duas reflexes.

A da relao entre a ordem jurdica e a ordem cientfica. E a da relao entre ordem jurdica e ordem tcnica.

31.6,1 A ordem jurdica diferencia-se da ordem cientfica.

Introduo ao Estudo do Direito

229

Aquela sabemos o que . E esta, das duas uma. Ou consubstancia um conjunto de leis cientficas que exprimem relaes, normalmente de causalidade, entre factos ou fenmenos espontneos ou provocados, resultando da observao e experimentao da realidade e da generalizao dos resultados obtidos, nos ternios prprios das cincias experimentais, ou corporiza um conjunto de leis que consagram relaes entre conceitos ou realidades abstractas, inferidas por mtodos dedutivos, nos moldes das cincias exactas.

Ora bem, num ou noutro caso, a lei cientfica no contm um dever ser, antes  uma construo de verificao necessria. Ao contrrio da regra jurdica, no pode ser violada. A sua infirmao, num caso concreto, apenas significa que est deficientemente formulada e deve, por isso, ser reponderada. Por isso  to discutvel a elaborao de verdadeiras leis nas cincias sociais, onde melhor se falar de relaes tendenciais ou propenses.

De qualquer modo, uma coisa  segura. A ordem jurdica nada tem a ver com a ordem cientfica. A regra jurdica nada tem a ver com a lei cientfica.

1 A diferena  ostensiva. E na essncia, na estrutura, na natureza. E, assim sendo, no  preciso avanar em indagaes que s confirmariam aquilo de que j ningum duvida.

31.6.3. Finalmente, a ordem jurdica distingue-se da ordem tcnica. DIREITO E

Como? TCNICA

Ora bem, esta exprime-se atravs de regras de conduta social que determinam comportamentos com vista  obteno de resultados. Parece bvia a diversidade.

A ordem jurdica  constituda por regras que se caracterizam por encerrar um dever ser, por nada terem de condicional. Ao destinatrio no  dada a opo de conformar, ou no, o seu comportamento com a previso da regra, segundo as suas convenincias. Pelo contrrio e caracteristicamente, a regra pretende em absoluto aplicar-se.

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

Existe, naturalmente, pode sempre dizer-se, uma possibilidade fctica de o destinatrio se rebelar contra a regra - e a ordem que a sustenta - e de a violar. Mas o importante  perceber que a imperatividade do sistema no  posta em causa.

A ordem jurdica e as suas regras dirigem-se a seres racionais. Homens e mulheres que so livres de as desrespeitarem. Mas ser que, por isso, a regra jurdica deixa de conter um imperativo de conduta social? Claro que no. Pelo contrrio. S o que  imperativo pode ser violado. S em relao a um dever ser  que faz sentido falar-se na rebelio da vontade humana.

A existncia de sanes prova-o. Por que prevem as regras consequncias desagradveis para a hiptese de serem violadas? Justamente, porque o sujeito est - de forma imperativa - obrigado a uma dada conduta. Se no, no teriam sentido.

Quando Eduardo  condenado a oito anos de priso por ter morto Francisca, -lhe imposto um sofrimento e -lhe reprovado o mal cometido. E porqu? Porque existe o dever de no matar e porque esse dever  nonnativamente enquadrado em termos de exprimir um dever ser. Por isso, pode a sociedade punir. Por isso, deve Eduardo aceitar a pena.

Ora, nada disto se passa na ordem tcnica. Uma ordem condicional, por definio. As suas regras representam, na distino kantiana, imperativos hipotticos. Nunca categricos. O tcnico dir sempre: "Se queres obter gua, tens ... ", "se queres aumentar a velocidade, tens ... ".

Da que, se o sujeito se desinteressar do resultado e no seguir a regra tcnica, no haja sano a aplicar. No h dever.

No h violao de dever. No pode haver censura.

No entanto, pensar o leitor mais atento, ser isto sempre assim? Ser que, por exemplo, uma fbrica de produtos txicos pode es-

Introduo ao Estudo do Direito

231

colher entre respeitar ou no determinadas regras tcnicas de se gurana? Ser que, numa fase especialmente perigosa da construo de uma barragem, o empreiteiro pode decidir no recorrer aos cabos de segurana adequados, considerando que estes so demasiado caros?  muito provvel que no. Em Portugal ou na China. Mas  importante que se perceba porqu.

Existem domnios da tcnica que, pela sua importncia, so objecto de tratamento jurdico. Ou seja, as regras tcnicas so acolhidas pelas regras jurdicas, que remetem a disciplina de certas condutas humanas para padres tcnicos.

Mas nada mais do que isso. A ordem tcnica no v a sua natureza alterar-se num e noutro caso.  claro que, havendo uma juridificao de domnios tcnicos essenciais, surge a possibilidade de violao e surgem as sanes. Mas a imperatividade que as explica decorre exclusivamente dessa recepo que o Direito operou.

Em suma, tal como a ordem cientfica, tambm a ordem tcnica se no identifica com a ordemiurdica. E, tambm aqui, a diferena  manifesta.

32 - Derinio e caractersticas da regra jurdica

32. 1. Temos vindo a falar do Direito. Olhmo~lo em quatro dimenses. Uma,  a dimenso normativa. Indiscutivelmente fundamental.

Abrange princpios e regras de Direito que, no existindo isoladamente, constituem um corpo unitrio e logicamente coerente - o sistema jurdico.

Simplificando, pode ver-se o ordenamento jurdico de cada Estado como umpuzzle, em que cada princpio e regrajurdica consti-

O DIREITO COMO SISTEMA, AS REGRAS E OS PRINCPIOS

232

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

REGRA JURiDICA, PREVISO E ESTATUIO

tui uma pea com um lugar relativamente definido. Mas que no  um puzzle completo, fechado. Por natureza, o puzzle no est acabado,  aberto, tem, nomeadamente, lacunas a preencher. Cabe ao jurista, na sua actividade de estudo, interpretao e aplicao do Direito, descobrir, em cada momento, o lugar preciso que ocupa a regra ou o princpio e retirar da as consequncias. Tal como preencher os vazios ou as lacunas que sempre existem.

E tudo dentro de uma lgica de conjunto. De um conjunto que  aberto. E  mvel. A posio relativa das suas peas muda ao longo do tempo, embora havendo sempre uma lgica global.

 que cada sistema jurdico possui uma lgica global prpria, que o distingue dos demais. Caracterizam-na os princpios fundamentais que constituem, em cada momento e lugar, as pedras angulares em que se alicera.

Por isso, o intrprete no pode, numa perspectiva extra-literal, prescindir do elemento sistemtico. E, tambm por isso, o integrador de lacunas no pode prescindir da referncia ao esprito do sistema. J o vimos, e agora percebemo-lo.

 decisivo ponderar a unidade do sistema. Senti-Ia. Dar-lhe espao. Mas como faz-lo, na prtica?

De duas uma. Descobrindo a regra a partir do esprito do sistema e dos grandes princpios que o norteiam. Ou partindo da regra para, atravs dela, atingir os grandes princpios definidores do sistema. Isto , numa aproximao necessariamente simplificada, deduzindo a regra ou induzindo o princpio.

Ambas as formas so correctas e perfeitamente admissveis. Mais do que isso, elas so complementares. A funo do sistema projecta-se nessa dualidade. A conjugao significa, aqui, uma optimizao.

32.2. Importa agora dividir a anlise. Tratemos da regra jurdica, em inrimeiro luaar.

Introduo ao Estudo do Direito

233

O que ? Como se caracteriza?

Ora bem, questo inicial  a da sua estrutura. E  uma questo to fatal como decisiva.

A regrajurdica no  uma realidade unitria. Indiferenciada. Pelo contrrio.

A regra jurdica  estruturalmente bifronte.  previso e  estatuio. Ou seja, prev uma situao de facto a que faz corresponder certos efeitos jurdicos.

Por exemplo, "quem matar outrem ser punido com pena de priso de oito a dezasseis anos". A previso norinativa , naturalmente, "quem matar outrem [ ... ]". E a estatuio "[ ... 1 ser punido com pena de priso de oito a dezasseis anos". Ou seja, todo aquele que mate uma outra pessoa ser punido nestes termos.

Significa isto que a dualidade estrutural serve para suportar a ideia de uma relao de estrita causalidade,  maneira das cincias naturais, do tipo causa-efeito?

Claro que no.  normativa a natureza do problema. Trata-se das consequencias jurdicas que a norma associa  verificao da hiptese jurdica que formulou. E  importante perceber isto.

A previso da regra  uma previso norinativa. As situaes da vida a que se reporta esto juridicamente qualificadas. Quem tenha dvidas deve reflectir sobre elas. Por exemplo: "Quem matar outrem" significa o qu?  certo que, se Guilherme der um tiro no corao de Helena e esta morrer, se diz que aquele a matou. Mas, e se Isabel, mdica, desligar os aparelhos a que se encontra ligado um doente com diagnstico de morte cerebral? Matou o doente? E se Joo, pai de uma criana de 4 anos, no reparando que ela brinca no mar, se ausentar para beber um caf e deparar, no regresso, com o afogamento fatal? Matou o filho?

E a estatuio da regra  uma estatuio norinativa. Na sua essen-

234

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

cialidade, tambm ela  jurdica e no fctica.

Nada lembra, portanto, o fenmeno causal do mundo natural. A estrutura da regra ou a relao previso/estatuio so problemas jurdicos que supem uma aproximao normativa.

Duas notas para terminar. Dois breves parntesis que importa no esquecer.

1) A regra jurdica no tem necessariamente de coincidir com certa disposio ou preceito do diploma A, B ou C. Muitas vezes, a regra jurdica obriga  conjugao de duas ou mais disposies (por exemplo, o Artigo X da lei A contm s a previso e o artigo Y da lei C contm a estatuio). Ora, isso no quer dizer que a regra, em si mesma, deixe de ser composta de previso e estatuio- Convm no o esquecer quando houver que interpretar e aplicar essa regra.

11) Pode acontecer que uma determinada regrajurdica no tenha a estrutura dual apontada. Trata-se de uma estrutura-tipo que, por isso mesmo, pode no se verificar em regras marginais do sistema.  meramente tendencial.

REGRA JURIDICA: HIPOTETICIDADE, GENERALIDADE, ABSTRACO, BILAJERALIDADE E IMPERATIVIDADE

32.3. Conhecida a estrutura, cumpre explorar as caractersticas da regra jurdica.

eraliDiscutem-se, essencialmente, cinco. A hipoteticidade, a geri

dade, a abstraco, a bilateralidade e a imperatividade. Vejamo-Ias, sucessivamente.

1) A regra jurdica  hipottica. Pretende aplicar-se, apenas, aos casos que prev. E, por isso, s se aplica quando se verificam os factos ou situaes que integrem a sua previso. Parece algo redundante e, no fundo, no deixa de ser. A regra jurdica que pretende regular o facto Z pretende apenas regular o facto Z. Isso quer dizer que s se aplica se se verificar o facto Z. A sua estatuio depende da hiptese de se verificar o facto Z. A regra  hipottica,

Introduo ao Estudo do Direito

235

-promessa, diga que "o promitente vendedor que for responsvel pela no celebrao do contrato prometido  obrigado a restituir, ao promitente comprador, o dobro do sinal recebido". A hipoteticidade da regra faz com que s exista a obrigao de restituir o sinal em dobro se houver incumprimento por parte do promitente vendedor.

11) E ser a regra jurdica geral? Tendencialmente sim, mas a verdade  que existem muitas excepes. A generalidade no pode, pois, ser entendida como uma caracterstica da regra jurdica. Pelo menos, caso se entenda, como parece prefervel, que caracterstico  apenas aquilo que  foroso, que  necessrio, aquilo cuja falta compromete a existncia da figura a que se reporta. A regra jurdica s seria geral, ento, se tivesse que existir sempre uma indeterminabilidade dos seus destinatrios. Indeterminabilidade apurada  data da feitura da lei. Mas isto no  verdade.

Existem situaes de indeterminao que so determinveis, existem situaes de mera pluralidade de destinatrios, existem situaes de unidade de destinatrio, seja pessoa individual ou colectiva. O suficiente para reconhecer que no h uma exigncia de generalidade para todas as regras jurdicas. De resto, s assim se compreende que existam matrias em que a questo da generalidade  expressamente mencionada como requisito necessrio.  o Caso das regras sobre "direitos, liberdades e garantias dos cidados", de acordo com o Artigo 18.', ri.' 3, da Constituio.

111) A regra jurdica  abstracta? Toda a regra jurdica deve supor que, no momento em que  criada, existe uma indeterminabilidade das situaes de facto a que se dirige? Supomos que no.  que no se devem tomar por verdades as verdades meramente tendenciais. Importa no confundir indeterminabilidade e indeterminao. Porque existem regras que se dirigem a situaes de facto que podem ser indeterminadas, mas que no so indeterminveis.  claramente o caso das leis dirigidas a situaes de facto bem precisas e o caso das leis rectroactivas. Por isso, tambm aqui, a especial meno da exigncia de abstraco no domnio dos "direitos,

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

liberdades e garantias" (Artigo 18.', n.' 3, da Constituio).

IV) E bilateral? Tambm  prefervel dizer que no.  ambguo o sentido da bilateralidade. Contudo,  normalmente conotado com a ideia de que o Direito pressupe sempre duas pessoas, uma relao jurdica; e, em termos tais, que os direitos, prerrogativas ou faculdades atribudas a um dos sujeitos vo corresponder aos deveres, obrigaes ou sujeies impostas ao outro. Ora, isto no parece defensvel. H regras que s atribuem direitos. E regras que s impem deveres. Lembre-se o Direito Penal, em que ao dever de no matar no corresponde, propriamente e se no houver uma vtima determinada, um direito a no ser morto. A regra jurdica no pode, assim, caracterizar-se como bilateral. Ela  uma

Direito em geregra marcada pela alteridade ou sociabilidade do

ral, mas nem sempre  uma regra bilateral.

V) A regra jurdica  imperativa? Exprime um comando, uma ordem dirigida ao sujeito seu destinatrio? Mais uma vez, no nos parece. No so imperativas as regras retroactivas, no so imperativas as regras meramente qualificativas ou definitrias, no so imperativas as regras que produzem efeitos automticos, no so imperativas as regras sobre regras. E porqu? Porque s as regras de conduta so imperativas. E nenhuma destas categorias de regras se reconduz  ideia de regra de conduta. S existe imperatividade quando o sujeito possa conformar o seu comportamento de acordo com o disposto na regra. E nem em todos os casos  esta a situao. Por isso, a imperatividade caracteriza globalmente a ordem jurdica mas no pode estar presente em todas e em cada uma das regras jurdicas.

Como caracterizar a regra jurdica, afinal? Como uma regra hipottica. Como uma regra que apenas tendencialmente  geral e abstracta. E como uma regra que exprime a sociabilidade e a imperatividade do sistema.

Introduo ao Estudo do Direito

237

33 - Os tipos de regras jurdicas

33. 1. Existem diversas classificaes de regras de Direito.
1

No importa referi-Ias a todas. Vamos apenas mencionar as mais significativas.

Trs das classificaes j foram atrs

afloradas, pelo que cumpre sobretudo record-las.

33.2. A primeira distingue as regras jurdicas em principais ou primrias e derivadas ou secundrias. Aquelas resultam directamente de interpretao do Direito objectivo. Estas atingem-se mediante a operaao intelectual a que chammos inferncia lgica de regras implcitas (por exemplo, usando o argumento lgico segundo o qual "quem pode o mais, pode o menos").

Se uma lei permitir  Administrao expropriar por utilidade pblica certo bem, a regra primria contida na lei consagra tal faculdade especfica. Mas dela pode inferir-se, se nada noutra lei o impedir, que a Administrao Pblica, na situao considerada, dispe da faculdade de requisitar o mesmo bem. Isto porque a requisiao constitui um acto de sacrificio do direito de propriedade priv

ada menos intenso do que a expropriao.

33.3. Segunda distino  a que separa as regras jurdicas inovadoras das regras jurdicas interpretativas. Umas renovam ou alteram regras jurdicas pr-existentes. Outras limitam-se a interpretar, ou seja, a decifrar o sentido de fontes jurdicas anteriores j eficazes.

J se sabe: a interpretao do Direito vigente pode ser feita por diversas entidades e com diferente alcance. Uma das possibilidades de interpretao de fontes de Direito  a de ela caber a rgo que para o efeito emite novas regras. Estas so as regras interpretativas, que valem o mesmo que as interpretadas e produzem efeitos desde o momento da entrada em vigor destas.

- 11

v

238

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

REGRAS GERAIS, REGRAS ESPECIAIS E REGRAS EXCEPCIONAIS. REGRAS COMUNS E REGRAS PARTICULARES

que determina que "a falta de proviso em cheque de valor insignificante no importa procedimento criminal contra o sacador". Ora, a lei Y que, em 24 de Novembro de 1993, e para efeitos de aplicao daquela lei X, venha a estabelecer que "por valor insignificante deve entender-se a quantia igual ou inferior  diria do salrio mnimo nacional, na sua expresso mnima (servio domstico)",  uma lei interPretativa. A lei Y, ao contrrio da lei X, contm regras interpretativas. Por isso, a lei Yvale o mesmo que a lei X e v os seus efeitos retroagirem a 1 de Fevereiro de 1992.

33.4. Outra classificao quej se conhece  a que aparta regrasjurdicas gerais, regras jurdicas especiais e regras jurdicas excepcionais. Importa agora aprOfundar o regime jurdico encerrado em cada uma delas.

As primeiras definem uma disciplina que vale para a generalidade dos factos ou das situaes consideradas. As segundas s se reportam a uma parte de certa modalidade de factos ou situaes, parte essa que, no entanto, no justifica um regime oposto a todos os demais factos ou situaes da mesma modalidade. As terceiras tambm se referem apenas a um ou alguns factos ou situaes de certa espcie, mas que agora exigem um tratamento pelo Direito contrrio ao da generalidade dos factos ou situaes da espcie encarada.

Por exemplo, regra geral  a que impe o dever de pagamento de certo imposto a cidados que trabalhem por conta de outrem. Regra especial  aquela que preveja o mesmo dever para uma categoria de cidados que desenvolvam uma determinada modalidade de trabalho por conta de outrem. E regra excepcional  a que isenta do aludido imposto um sector de cidados que, pela aplicao da regra geral, estaria obrigado ao seu pagamento.

Como j se explicou, a regra especial, por no ser necessariamente contrria  regra geral,  passvel de aplicao analgica.

A regra excepcional, ao invs, no pode ser aplicada analogica---- - -1-1- - -In nrerlim->~ 7 mntrario sensu. urna

Introduo ao Estudo do Direito

239

regra geral de contedo oposto ao seu.

Entretanto, como tambm j se adiantou, a regra geral s revoga uma regra especial se inequivocamente traduzir tal propsito, e, em princpio, salvo disposio expressa nesse sentido, tambm no revogara uma regra excepcional em vigor.

No se confunde a tripartio entre regras gerais, especiais e excepcionais com a bipartio entre regras comuns e regras particulares. Neste caso, as primeiras so aplicveis a todas as pessoas que se encontram em certa situao e as segundas s a algumas de ntre elas. Enquanto que um critrio  de regime, o outro  de e

elenco dos destinatrios. As regras comuns normalmente so gearticulares podem ser especiais ou excepcionais. rais, mas as p

33.5. Quanto ao mbito espacial da sua eficcia, isto , a rea geogrfi- REGRAS NA-

CIONAIS, RE-

ca na qual produzem efeitos, as regras de Direito distinguem-se GRAS REGIO-

NAIS E REGRAS entre nacionais ou globais, regionais e locais. LOCAIS

As regras nacionais ou globais destinam-se a vigorar em todo o territrio do Estado. As regras regionais visam aplicar-se numa regio dentro do Estado. As regras locais destinam-se a valer numa autarquia local infra-regional.

Esta classificao s respeita a regras estaduais e infra_estaduais. No caso portugus permite considerar regras globais, as contidas na maior parte das leis e decretos-leis, regras regionais as integradas nos decretos legislativos regionais, e regras locais por exemplo, as inseridas nas posturas municipais.

33.6. Atendendo ao seu contedo, podem ainda ser diferenciadas as regras jurdicas proibitivas, preceptivas e permissivas.

Regras proibitivas so as que interditam certas condutas.

Por exemplo, a regra que impede um indivduo casado de celebrar outro casamento.

REGRAS PROIBITIVAS, REGRAS PRECEPTIVASPE REGSIRVAAS ERMIS-

24O

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

REGRASINJUNTIVAS E RE GRAS DISPOSITIVAS

REGRAS AUTNOMAS_E REGRAS NAO AUTNOMAS. FICES_ E PRESUNOES

Regras preceptivas so as que impem determinado comportamento. Por exemplo, as regras que obrigam ao cumprimento dos contratos.

Regras permissivas so as que autorizam ou conferem a possibilidade de os seus destinatrios adoptarem um certo comportamento. Por exemplo, a regra que permite que o vendedor de uma coisa reserve para si a propriedade sobre ela, em caso de o comprador no a pagar integralmente dentro de certo prazo.

33.7. Ainda quanto ao contedo, mas agora em funo de ele poder ser, ou no, afastado pelos indivduos destinatrios, pode falar-se em regras injuntivas e em regras dispositivas.

As regras injuntivas - que podem ser proibitivas ou preceptivas no esto na disponibilidade dos destinatrios.

J o mesmo no se passa com as regras dispositivas, que apelam  livre vontade dos seus destinatrios.  o caso das regras permissivas e, ainda, das regras supletivas, ou seja, daquelas que s se aplicam se os indivduos no tiverem, livremente, regulado a matria em causa. Por exemplo, a regra que diz que o local de cumprimento de uma obrigao  o domiclio do credor (Cdigo Civil, Artigo 885.', n.' 2).

33.8. As regras de Direito podem possuir contedo independente do de outras regras jurdicas.  o caso das regras autnomas. Ou podem, diversamente, referir-se a outras regras jurdicas, e, ento, dizem-se no autnomas.

J conhecemos exemplos de regras no autnomas. Lembre-se as regras remissivas, que remetem a disciplina de certo facto ou situao para outra regra jurdica. Caso das regras de direito transitrio formal e das chamadas regras de conflitos ou de Direito Intemacional Privado.

Alm das regras remissivas, consideram-se regras no autnomas ainda as que contm fices ou presunes.

Introduo ao Estudo do Direito

241

Ora, o que  uma fico jurdica?

No dia-a-dia, uma obra de fico - por exemplo, literria ou cinematogrfica -  aquela que no coincide com a realidade, ultrapassando-a ou recriando-a.

Para o Direito a fico representa a Ponte entre situaes de facto diferentes mas que ele pretende tratar do mesmo modo. Por isso, ficcionar que A  igual a B  identificar A e B, que facticamente so muito diversos, para lhes aplicar o mesmo regime jurdico.

A regra de Direito que contm essa fico  uma regra no autnoma, pois devolve o tratamento da situao A para outra regra - a que regula a situao B. Um exemplo  o da regra que manda considerar como acto administrativo de indeferimento, para efeito de recurso a Tribunal, o silncio da Administrao Pblica relativamente a um pedido do particular, se tiver decorrido certo lapso de tempo.

E uma presuno jurdica, o que ?

H uma presuno quando, perante a dvida sobre os contornos de certo facto ou situao a regular, a regra de Direito supe que esses contornos so os de Outro facto ou situao previstos numa outra regra jurdica. Tambm aqui a regra de Direito devolve para outra regra a regulao da matria.

Enquanto na fico se sabe que os factos ou situaes so diferentes, embora tratados como iguais pelo Direito, na presuno desconhece-se o traado exacto do facto ou situao a regular e da o recurso a outro ou a outra j regidos pelo Direito.

As presunes podem ser absolutas, se no so susceptveis de afastamento por prova em contrrio, ou relativas, se essa prova  possvel. Os juristas chamam s primeiras presunes jure et de jure e s segundas presunesjuris tantum.

Trs exemplos. Presuno relativa  a que estabelece a inocncia

242

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

REGRAS GERAIS E REGRAS INDIVIDUAIS. R E G R A S ABSTRACTAS E REGRAS CONCRETAS

do arguido durante o desenrolar do processo, ou a que considera o marido da me como pai da criana. Presuno absoluta  a que determina que a posse adquirida violentamente  tida como posse de m-f.

a regra de Direito pode diri-
33 9. Finalmente, h que esclarecer que um

gir-se a um nmero indeterminvel de factos (concretos) e de indivduos (individuais) destinatrios, e ento  abstracta e geral. Ou

. 1 .

pode respeitar a certo ou certos factos e indivduos, determinaveis no instante da sua entrada em vigor, e ento carece de abstraco e generalidade.

s regras jurdicas abstractas e genricas d-se, muitas vezes, o nome de normas jurdicas. E essa parece ser a melhor orientao. Falar de norma de Direito como sinnimo de regra de Direito suscita confuses, perfeitamente, evitveis.  prefervel usar sempre a expresso de regra jurdica com o sentido de regra de conduta social, dotada de coercibilidade material. E s chamar norma  regra abstracta e geral.

Assim, norma  a regra que pune com pena de priso o crime de homicdio, uma vez que  aplicvel a todo e qualquer homicdio e a todo e qualquer criminoso.

No normativa  a regra jurdica que d uma penso de sangue aos herdeiros de um militar famoso, que aprova medidas de emergncia para uma regio assolada por uma calamidade, ou que confere um subsdio para os produtores de certo bem que, em determinado momento, tiveram de enfrentar uma situao de concorrncia agravada por parte de estrangeiros no membros da Unio Europeia (por exemplo, os produtores de txteis do Extremo Oriente).

Introduo ao Estudo do Direito

243

34 - A derinio e a relevncia do principio jurdico

34. 1. Alm da regra jurdica, tambm o princpio jurdico se integra no RIN,,I,>j,,piDireito objectivo. DICO

Como antes vimos, o princpio jurdico no se encontra necessa-

riamente expresso numa disposio ou num preceito. Antes se retira da anlise e conjugao de diversas regras jurdicas.

Nda medida em que ele inspira essas regras, fcil  inferi-lo a partir elas, j que constituem seu afloramento.

Assim, o princpio dajustia inspira um elevado nmero de regras do Direito portugus actual. Tal como o princpio da imparcialidade da Administrao Pblica ou o princpio da proporcionalidade de toda e qualquer actuao do poder poltico do Estado.

34.2. Qual  o valor dos princpios jurdicos?  igual ao das regras ROSE1LEVNCIA

DOS PRINCPI-

jurdicas? URDICOS

Trata-se de matria especializada, que merece estudo atento em

cada ramo do Direito.

Como ideia geral, diremos que so passveis trs posies.

A daqueles para quem os princpios jurdicos no tm relevncia nenhuma.

A dos que entendem que os princpios jurdicos dispem de relevncia indirecta, ou seja, valem na medida em que se projectem em diversas regras jurdicas. Na interpretao e integrao de lacunas valem, assim, o que valerem essas regras.

Finalmente, a Posio da relevnciajurdica plena, segundo a qual, uma vez apurado, o princpio de Direito tem valor proprio, autonomo de cada uma das regras especficas que inspirar.

244

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

No nosso Direito, tal como na generalidade dos ordenamentos jurdicos actuais,  esta ltima orientao a mais usualmente aceite.

os princpios jurdicos, tambm eles, so Direito. E a sua violao autnoma pode e deve ser invocada para efeito da afirmao do Direito.

DIREITOECONFLITOS DE INTERESSES

INTERESSES juRIDICAMENTE RELEVANTES

35 - O direito e as relaes sociais de interesses

35.1. J sabemos que o Direito vive do humano e para o humano. Desenvolve-se na sociedade que o justifica. A sua vocao  servir um projecto colectivo, que resulta de conflitos e tenses consensualmente ultrapassados ou disciplinados.

A sociedade, e sobretudo a sociedade estadual que primariamente nos ocupa, nasce de um encontro de foras vivas. Foras que, as mais das vezes, tendem a descobrir mtuos pontos de frico e espaos de discrdia.

Porqu? Porque os indivduos que compem essa sociedade so movidos por interesses. Interesses que, interdependentes, supem relaes entre as pessoas e os bens que lhes so indispensveis  satisfao das mais diversas necessidades. Ora, num mundo de meios escassos,  fcil adivinhar a tenso sempre latente.

Pois bem,  o Direito que, neste clima de conflito entre pessoas e interesses, vai ter de intervir. Vai dizer quais as necessidades prioritrias, qual a ordem de afectao dos bens, quais os sujeitos eventualmente merecedores de medidas especiais de proteco. Vai, no fundo, regular a atribuio de um conjunto limitado de bens a um universo tendencialmente ilimitado de necessidades.

35.2. Naturalmente que, ao Direito, nem todos os interesses importam do mesmo modo.

Introduo ao Estudo do Direito

245

H interesses que no se manifestam num plano de relao inter-individual e que, por isso, o Direito no disciplina.  o caso, por exemplo e por enquanto, da fruio da luz do sol em meios no citadinos.

Mas outros existem. E so Precisamente esses outros que aqui importam. Porqu? Porque se trata de interesses cuja satisfao d origem a que se estabeleam e desenvolvam relaes sociais.

Sabe-se j que o Direito , por natureza, um fenmeno humano e socialmente enquadrado. S estes interesses so, pois, verdadeiramente, interesses jurdicos. E s os bens que os satisfazem so autnticos bens jurdicos.

35.3. Os interesses jurdicos, os interesses regulados pelo Direito, podem ser de natureza diversa.

Em primeiro lugar, e como  bvio, os interesses podem ser individuais ou podem ser partilhados por vrias pessoas.

Os interesses individuais so, naturalmente, aqueles que respeitam a cada indivduo considerado por si. A sua anlise singular no nos interessa. Ela no pode transmitir a essncia de uma realidade social que se no reconhece como mero aglomerado de existncias individuais, sem projecto ou estrutura comuns, sem identidade de grupo.

A sociedade nasce do reconhecimento da interdependncia.

Interdependncia entre os indivduos. E interdependncia entre os interesses.

J, por isso, os interesses partilhados por vrias pessoas oferecem outra importncia. E oferecem-na em duas vertentes fundamentais.

1) Os interesses colectivos, que resultam de uma solidariedade que funda o agrupamento de indivduos que visam, ordenada e esta-

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

velmente, prosseguir interesses similares.

11) Os interesses conexos, que resultam de urna solidariedade que funda a diviso do trabalho entre os indivduos que, em grupo, pretendem prosseguir interesses complementares.

Uns e outros nascem de uma vivncia solidria. Os primeiros, da solidariedade que naturalmente une o que  semelhante. Os segundos, da solidariedade que necessariamente liga o que, sendo diferente, v a sua realizao depender da realizao alheia.

Vejamos alguns casos.

Quando os cidados portugueses visam garantir a defesa da Ptria atravs da existncia das Foras Armadas, estaro em causa interesses de que tipo? E quando os membros do sindicato dos ferrovirios reivindicam aumentos salariais? E quando um grupo de excursionistas lisboetas aluga um autocarro para visitar o Parque do Gers? Evidentemente que se trata, sempre, de interesses colectivos. No existem meios que permitam prosseguir individualmente a defesa do territrio portugus. S colectivamente podem os ferrovirios defender os seus interesses de classe. E os excursionistas, se tivessem recorrido aos respectivos automveis, teriam feito uma despesa consideravelmente maior, porventura incomportvel para alguns.

Mas se, por exemplo, Antnio s puder adquirir o prdio Xse Bento lhe pagar uma dvida antiga, sabendo ademais que este s o pode fazer quando receber de Carlos a quantia que, por seu turno, este lhe deve? Ou se Diogo, empregado de Emlio, quiser receber o seu ordenado e este lhe disser que no o pagar por no ter recebido o trabalho correspondente? Aqui, como  bvio, a situao  diferente. Os interesses em jogo visam prover a necessidade de espcie distinta. So meramente complementares ou conexos. Antnio s pode comprar o prdio se Carlos pagar a Bento. Diogo s

Introduo ao Estudo do Direito

247

recebe o ordenado se trabalhar e Emlio receber o trabalho se o pagar.

A sociedade alimenta-se da solidariedade. A conscincia da dependncia recproca obriga a lanar estruturas e a cimentar a organizao do grupo. A premncia desta ordenao colectiva apela  deciso de uma vivncia solidria.

35.4. Mas, como j se disse, se a interdependncia das pessoas e das suas ambies mantm coeso o tecido social, a verdade  que a sociedade luta diariamente contra a fora desagregadora dos interesses conflituantes.

A diversidade das necessidades, a confinidade e a raridade dos bens geram uma inevitvel tenso. Perante ela, o Direito ter um papel decisivo.

Primeiro, procurar a eliminao do conflito. A maior parte das vezes, contudo, no a conseguir. Todas as sociedades conhecem um espao de irredutibilidade conflitual, que, funo da experincia colectiva, no podem deixar de admitir.

Depois, procurar "gerir" o conflito. Identificar as fontes da instabilidade, enquadrar objectivos, definir mtodos.

A interveno jurdica ser eminentemente pacificadora.

Prvia e Politicamente designados os fins da colectividade, h que procurar a sua viabilizao consensual. Como faz-lo?

Ponderando e adequando interesses.

Uma possibilidade  a composiao de todos os interesses em conflito e o encontro de uma harmonizaao absoluta.  a soluo perfeita, a soluo ptima. Naturalmente,  tambm uma soluo rara.

Outra via  a de, perante uma objectiva impossibilidade de satisfao total dos vrios interesses conflituantes, Procurar um comPro-

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

misso. Ento, h que reflectir nos grandes propsitos sociais, h que hierarquizar necessidades e bens jurdicos, h que traar intervenes e prioridades. Com transparncia. Com iseno. Moderando extremismos, preparando o consenso.

Fundamental  dar corpo a um discurso. No permitir frmulas ocas e gastas. Sentir a vida do grupo e insuflar-lhe a esperana de um futuro colectivo.

Por isso, reconhecer a prevalncia de um interesse  muito mais do que declarar passivamente qual a soluo que correctamente responde a uma prvia e adequada ponderao da realidade. Reconhecer a prevalncia de um interesse revela uma efectiva interveno do poder na composio do conflito.

A sua expresso , portanto, necessariamente positiva. E -o numa dupla dimenso.

A assuno de um interesse prevalecente obriga a que se garantam os meios de exerccio e tutela desse interesse. Mas no s. Obriga tambm a que, paralelamente, se reconhea a subordinao dos outros interesses e que se lhes atribuam os encargos respectivos.

O titular do interesse prevalecente  o sujeito de uma situao jurdica activa. Os titulares dos interesses conflituantes com o interesse prevalecente so sujeitos de situaes jurdicas passivas. S assim a proteco jurdica dos interesses fundamentais da colectividade pode dar frutos. S assim a ponderao da solidariedade e do conflito pode consolidar o futuro consensual de um projecto comum.

Introduo ao Estudo do Direito

249

36 - O Direito e as situaes da vida

DIREITOERELAO ENTRE SITUAO JURDICA ACTIVA ESITUAOJURDICA PASSIVA

36- 1. Como vimos, a disciplina jurdica dos conflitos de interesses traduz a consagrao de situaes jurdicas activas e a imposio de situaes jurdicas passivas.

Mas o que  que isto verdadeiramente quer dizer?

Tentemos perceber. A situao jurdica activa corresponde  satisfao do interesse tido por prevalecente. A situao jurdica passiva corresponde  circunscrio ou reduo do alcance reconhecido ao interesse conflituante com o interesse prevalecente.

No primeiro caso, d-se latitude ao interesse subjacente, no segundo caso, pelo contrrio, retrai-se a expresso do interesse em causa.

 esta justaposio de foras que caracteriza a composio jurdica do conflito. O Direito olha as situaes da vida de uma perspectiva valorativamente bifironte. E, a partir da, exprime a sua capacidade interventora em termos de actividade ou passividade.

36.2. Uma vez aqui, convm precisar um pouco mais as coisas. Convm reconhecer que elas so um pouco

mais complicadas.

 que no h uma situao jurdica activa. Ou uma situao jurdica passiva. Existem vrias situaes jurdicas activas e vrias situaes jurdicas passivas.

Vamos v-Ias.

36.3. Comeando pelas situaes jurdicas activas,  possvel dizer-se CATEGORIAS que existem cinco categorias distintas, que impor DE SITUAOES

-ta reter. JURIDICAS ACTIVAS

So elas o direito subjectivo, o poder ou faculdade, a proteco indirecta, a proteco reflexa e a expectativa jurdica.

MULTIPLICIDADE DE SITUAES JURDICAS ACTIVAS E PASSIVAS

25O

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Uma a uma vejamos, ento, o que significam.

DIREITO SUB- 36.4. O direito subjectivo  a situao jurdica activa mais importante. JECTIVO Dois pontos assentes, portanto. Visa reconhecer um interesse.  conferido pela regra de Direito, no se confundindo com ela. Pode definir-se como a proteco jurdica directa e imediata de um interesse, mediante a concesso de um feixe de poderes ou faculdades, destinado a assegurar a realizao do interesse protegido e que inclui o recurso  tutela jurisdicional.

Proteco jurdica significa estabelecida pela regrajurdica. Directa e imediata significa sem ser por interposta proteco de outro interesse ou em posio secundarizada. De um interesse que relacione um sujeito e um bem, que se chama o objecto do direito. Mediante a concesso de poderes ou faculdades, que constituem o contedo do direito. Destinada a assegurar a realizao do interesse protegido, chamando-se a essa realizao, ou seja, ao uso de poderes ou faculdades, o exerccio do direito. Que inclui a possibilidade de recorrer a Tribunal para sua garantia integral, o que representa a garantia do direito.

Exemplos?

Pense-se no direito de voto, ou no direito de propriedade, ou no direito de suceder, ou no direito de contratar, ou no direito a ser indemnizado, entre tantos, tantos outros.

PODER OU FA- 36.5. O poder ou a faculdade  ainda uma situao jurdica activa, emCULDADE bora mais atenuada ou circunscrita. Circunscrita porque, normalmente, cada direito subjectivo comporta vrios poderes ou faculdades.

E aqui importa distinguir. Porque existem poderes ou faculdades materiais, como o gozo de determinada coisa. E poderes ou faculdades jurdicos.

Introduo ao Estudo do Direito

251

Nestes,  ainda Possvel reconhecer figuras diferentes.

Por um lado, existe o poder ou a faculdade de exigir prestao a outrem. Assim, por exemplo, quando o vendedor exige o pagamento do preo ao comprador.

E, por outro lado, existe o poder ou a faculdade de Provocar, na esferajurdica de outrem, certos efeitos. Ento, sempre que o exerccio deste poder ou faculdade se faa sem que seja possvel qualquer Oposio por parte do atingido, fala-se em poderes potestativos. Assim, o direito ao divrcio litigioso quando, por exemplo, marido e mulher estiverem separados por mais de certo perodo de tempo, trs anos, ou o direito  anulao do negcio jurdico pela parte ludibriada.

3 6.6. A proteco indirecta  tambm uma situao jurdica activa. Protege-se ainda interesses jurdicos considerados relevantes. Prote ge-se esses interesses mesmo de forma imediata, isto , sem interposio da proteco de outro ou outros quaisquer. Simplesmente, essa proteco ocorre a ttulo secundrio, em posio subalterna em relao a outro interesse.

O que , ento, a proteco indirecta?

Pois bem, h situaes de proteco directa, j o vimos. H um bem apto a satisfazer uma necessidade. A regra considera que aquele interesse deve ser o essencialmente protegido, que aquela necessidade deve ser a principalmente satisfeita e, por isso, protege directamente aquele indivduo. Ou seja, atribui-lhe um direito subjectivo ou um poder ou faculdade.

Mas, por vezes,  necessrio considerar algo mais.  que  frequente que o Direito queira proteger, ao mesmo tempo, mais de dois interesses diversos. Um, a ttulo principal. O outro, secundariamente. Para a primeira proteco - directa - cria um direito subi ectivo. Para a segunda estabelece uma proteco indirecta do interesse.

PROTECO MEDIATA MAS INDIRECTA DE UM INTERESSE

252

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

PROTECO MEDIATA E REFLEXA DE UM INTERESSE

EXPECTATIVA JURiDICA.

Um exemplo.

A imposio de limites de velocidade mxima no trnsito rodovirio tutela o interesse geial da comunidade. E, no entanto, se Antnio for pessoalmente lesado pelo excesso de velocidade do veculo automvel conduzido por Bernardo, ter direito a exigir a sua repara-o. A reparao no se justifica apenas pelo prejuzo a

sofrido por Antnio, mas tainbm porque a lei quer proteger outro interesse, secundrio - o iliteresse de cada pessoa quanto  sua vida e integridade pessoal.

3 6.7. Diferente da proteco i me d iata mas indirecta (ou sej a, secundria ou subalterna) de um interesse  a proteco mediata e reflexa.

Nela, o Direito no quer garantir, mesmo a ttulo secundrio ou subalterno, a proteco de um interesse. Pretende faz-lo mediata ou reflexamente, isto , ati,2vs da proteco de outro interesse.

Um exemplo. O lanamente de impostos aduaneiros por razoes de ordem econmica globa-I ou a proibio temporria da importao de certo produto por razes de sade pblica visam proteger um s interesse pblico - u eonmico ou o sanitrio, conforme o caso. A proteco do interesse dos produtores nacionais, na primeira eventualidade, e os concorrentes, na segunda, no  objectivo do Direito. Mas esse beneficio traduz-se ou corresponde a uma proteco mediata oti reflexa de tais interesses.

Enquanto que na protec,) indirecta existe susceptibilidade de recurso a Tribunal, no pata garantia integral do interesse (como no direito subjectivo), mas para sua aprecivel realizao parcial, com pedido de indemni;za o por prejuzo sofrido,j na proteco reflexa ocorre apenas reduida garantia em tribunal (expressa na possibilidade de impugnar eventual ilegalidade de acto de outrem, invocando interesse na verificao dessa ilegalidade e na destruio do acto ilegal).

36.8. A expectativa jurdica  a ltima das situaes jurdicas activas. Tambm ela visa assegurara proteco de um interesse considera-

Introduo ao Estudo do Direito

253

do prevalecente. O seu alcance , no entanto e por Comparao, muito diminuto.

Nem todos os factos da vida se produzem instantaneamente.

H factos cuja realizao se prolonga no tempo. E o Direito reconhece-o, naturalmente. Por isso pode pensar-se em factos jurdicos de produo sucessiva, isto , naqueles que s esto completos quando tiver decorrido todo esse perodo de formao.

Ora, o leitor mais atento j ter decerto pressentido o problema. Ser que o facto s ser juridicamente protegido quando estiver completo? Ser que toda a fase de constituio ou aquisio do direito ser desprezada pelo Direito?

A resposta  negativa.

Iniciado o processo continuado de formao, o Direito pode proteger estes factos, precisamente, atravs da expectativa jurdica. No h um direito subjectivo, h uma mera expectativa jurdica. Uma situao preliminar que assegura alguma proteco  necessidade, ao interesse e ao indivduo. H, sobretudo, um projecto de proteco servido por meios de tutela necessariamente menos completos.

Vamos ver um caso.

Abel  vivo e tem trs filhos - Bento, Carlota e Duarte.

Desde sempre preferiu a filha. Por isso, quer que, por sua morte, ela fique com a pequena quinta de Sintra, que sabe ser-lhe particularmente querida. Alm de uma pequena poupana no Banco, destinada ao pagamento das despesas do enterro, Abel no possui outros bens. Como fazer com que Carlota fique com a quinta? Vendendo-lha, ainda que ficticiamente? Abel sabe que para isso necessita do consentimento dos seus outros dois filhos... Doando-lha? Abel sabe que isso s seria vivel se Carlota pudesse com-

254

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

CATEGORIAS DE SITUAES JURDICAS PASSIVAS

pensar os irmos dessa vantagem e ela no tem (e no ter) dinheiro suficiente. Abel elabora ento um maquiavlico plano. Vai vender a quinta a Eduardo, seu amigo de sempre, que se comprometer a vend-la a Carlota. E, assim, o seu sonho ser possvel.

Ser que  assim? O negcio entre Abel e Eduardo  uma mera simulao. O que verdadeiramente se queria era fazer com que a quinta viesse a pertencer a Carlota. No pode ser-lhe reconhecida validade jurdica.  verdade, mas o problema  outro. Ser que Bento e Duarte podem reagir? Eles no so herdeiros... O pai no morreu... Eles no so, portanto, ainda titulares de um direito subjectivo em relao  herana... Ser que nada podem fazer? Claro que sim. Podem, ainda em vida do seu pai, pedir a declarao de nulidade do negcio (Artigo 242.', n.' 2, do Cdigo Civil). E podem faz-lo precisamente porque so titulares de uma expectativa jurdica.

Por aqui se percebe qual o fundamento da proteco de meras expectativas jurdicas.  que proteger o interesse do futuro e eventual adquirente do direito subjectivo , muitas vezes, a nica forma de garantir um significado efectivo  atribuio desse mesmo direito. Se Bento e Duarte no fossem titulares da expectativa jurdica que lhes permitiu actuar, nem por isso deixavam de suceder a seu pai, por morte deste. Simplesmente, nada teriam ento para herdar.

36.9. Das situaes jurdicas passivas, h trs grandes categorias a fixar. Todas elas, naturalmente, expresso de interesses ou necessidades, que vo ser sacrificados ou preteridos em funo de outros.

So elas o dever, a sujeio e o nus.

DEVER JURIDICO

Vejamo-las.
36. 1O. Diz-se que o dever  a situao jurdica passiva tpica.  verda-

de, mas tambm  verdade que isso no nos esclarece. O que e, afinal, o dever?

Introduo ao Estudo do Direito

255

Pois bem, o dever  a consagrao da necessidade de um determinado indivduo adoptar uma certa conduta.

Em princpio, a sua imposio a uma pessoa corresponde  atribuio de um direito subjectivo a uma outra. O dever  o reverso natural do direito subjectivo.

36.11. H vrias espcies de dever.

Existem deveres globais ou complexos e existem deveres espec ficos.

Os primeiros so, como o nome indica, deveres de estrutura complexa que, em si, integram vrios deveres secundrios. Podem, por sua vez, apresentar-se sob duas formas distintas - a obrigao e o dever genrico.

A obrigao  o dever global que resulta do estabelecimento de um vnculo, em virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra  realizao de uma prestao. Implica uma relao directa e imediata entre duas pessoas. Pense-se na hiptese de Margarida contratar Nuno, estudante universitrio, para fazer baby-sitting ao seu filho, enquanto vai ao teatro. Nuno tem de tomar conta da criana at que a me volte, tem de proceder com o zelo e a lealdade exigveis e no pode, por exemplo, recusar-se a ficar para alm das 24 horas ou a aquecer ou dar o bibero da noite.

O dever genrico  o dever global que no supe uma relao directa e imediata entre dois sujeitos. Respeita antes a um nmero indeterminado de pessoas a quem juridicamente exigvel um comPortamento de reconhecimento do direito alheio.

Um comportamento que no lese o direito subjectivo de outrem. Um exemplo: Vasco  proprietrio de uma explorao agrcola no Algarve, famosa por uma produo experimental de frutos tropicais. Ser que s Waldemar e Z no podem colher aquelas mangas sumarentas que h j uma semana cobiam? Parece que no.

DEVERES GLOBAIS OU COMPLEXOS E DEVERES ESPECFICOS. OBRIGAO E DEVER GENRICO

256

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

SUJEIOJURDICA

Eles no podem,  certo. Mas, como eles, ningum pode.

E ningum pode comer as mangas, ou os ananases, ou aproveitar as terras para passear a cavalo, jogar futebol ou apanhar sol. Porqu? Precisamente porque perante o direito de propriedade de Vasco existe um dever geral de respeito. Um dever de respeito que obriga todos os demais indivduos a no interferirem com o gozo e o prprio exerccio desse direito por parte do respectivo titular.

E o dever especfico, o que ? Pois bem, trata-se agora de uma realidade analtica. O dever especfico no , seno, cada um dos deveres que integram o dever global.

36.12. Menos frequente e menos tpica  a sujeio.

Vai mais longe do que o dever. Este ainda pressupe uma conduta. Aquela no.

A sujeio actua independentemente da vontade dos sujeitos. Por isso, como situao passiva, ope-se ao direito ou ao poder potestativo como situaes activas.

Suponhamos que Beatriz e Carlos, casados h dezoito anos, no vivem juntos h quatro. Carlos quer o divrcio. E Beatriz no. Nesta situao, j sabemos que a aco de divrcio no depende da vontade dela. E porqu? Precisamente porque o direito que Carlos pretende exercer  um direito potestativo. Que o mesmo  dizer que Beatriz tem, relativamente a ele, uma posio de sujeio. Em nada releva a manifestao da sua vontade.

NUSJURD,co 36.13. O nus  uma situao menos crtica, menos radical do que o dever.

Agora do que se trata  da consagrao de uma conduta cuj a no observncia implica a perda de uma vantagem.

Isto , a sujeio  sempre acatada. No pode deixar de o ser. O -rip,v-,r nodeser violado. mas dessa violao decorrem sanes. No

Introduo ao Estudo do Direito

257

nus, as coisas so bem diferentes.

Aqui, quem no tiver adoptado determinado comportamento perde uma vantagem que de outro modo obteria. A sanao corresponde, portanto, ao retirar dessa vantagem.

Mesmo os leigos nestas lides jurdicas j tero porventura ouvido falar no nus da prova. Ele exemplificar o que se disse.

Suponhamos que Duarte e Francisca, imigrante brasileira, celebraram um contrato de prestao de servios, em que esta se comprometia a dactilografar os trabalhos e pareceres tcnicos que quele fossem sendo encomendados. Ficou claramente estabelecido que qualquer das partes deveria comunicar  contraparte, atravs de meio eficaz  sua escolha, a sua inteno de, "por motivos srios e compreensveis", interromper ou terminar aquela relao contratual. Suponhamos agora que Francisca, em pleno Inverno europeu e sem que Duarte receba qualquer aviso, se ausenta trs semanas para o Rio de Janeiro, causando graves prejuzos quele.

Duarte, naturalmente, recorre aos tribunais procurando ressarcir os danos de que foi vtima. Ora bem, Francisca vem ento dizer que a sua viagem tinha sido ditada por motivos de fora maior, j que a sua me se encontrava gravemente doente, tendo vindo a morrer numa clnica quinze dias depois da sua chegada. E acrescentar que, no obstante a pressa da partida, enviara umfax para a empresa de Duarte imediatamente antes de seguir para o aeroporto, no sendo por isso responsvel pelos prejuzos que adequada e atempadamente procurara evitar.

Pois bem, Francisca tem o nus de provar as suas afirmaes (Art.'
342.O do Cdigo Civil). Se no produzir prova do que diz, no poder tirar qualquer proveito da sua defesa e ser considerada responsvel pelos danos causados a Duarte e, naturalmente, condenada a indemniz-lo.

36.14. O que dizer de tudo isto? Direitos subjectivos, poderes, faculdades, proteces indirectas, proteces reflexas, expectativas jur-

258

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

dicas. Deveres, sujeies, nus. Enunciados inteis de iniciados? Ou alguma coisa mais?

H algo de fundamental nesta matria. Que , precisamente, o avanar no sentido da percepo de que todas as questes tratadas tm, para alm de um significado prprio, uma decisiva dimenso de inter-relao.

Os homens no vivem sozinhos. Vivem em sociedade. No h interesses isoladamente considerados. H certos interesses que so sacrificados porque outros devem ser satisfeitos.

Cabe ao Direito decidir. Eleger o interesse preponderante.

Definir a ordem de satisfao. Circunscrever o interesse preterido.

Descobrir uma dimenso activa e uma dimenso passiva nas vrias situaes da vida. E juridificar a anlise. Conceber situaoes activas e situaes jurdicas passivas.

Sobretudo, perceber o constante e recproco encadeamento entre esses dois lados da vida.

37 - A situao jurdica

SITUAOJuRiDICA

37. 1. A situao jurdica , j se viu, o resultado da juridificao de uma situao concreta da vida. O resultado da aplicao do Direito a essa situao concreta da vida.

, por isso, a prpria realizao do Direito. A soluo normativa do conflito de interesses, ou seja, o objectivo e o fundamento da interveno jurdica.

Introduo ao Estudo do Direito

259

O estudo dos seus elementos , por tudo isto, imprescindvel. E mesmo quando, como neste nosso pequeno texto, esto vedados os grandes desenvolvimentos, sempre se impe uma referncia.

Ainda que breve. Ainda que meramente preambular.

37.2. So cinco os elementos da situao jurdica. Importa ret-lostO- ELEMENTOS

DA SITUAO

dos sem excepo. JURDICA

O sujeito. O contedo. O objecto. O facto. A garantia.

37.3. O primeiro  o elemento subjectivo. As situaes da vida respeitam s pessoas. E as situaes jurdicas tambm.

Sem prejuzo de algumas excepes pontuais e transitrias, s

 admitidas por razes de ordem pragmtica, a situao jurdica

sempre referida a um sujeito. E esse sujeito , normalmente, um indivduo. O direito X ou o dever Y reportam-se, em princpio, a indivduos, sejam eles determinados - o indivduo A ou B ou C ou D -, ou no.

E no pode deixar de ser assim.  a composio de interesses individuais que est, na maioria dos casos, em questo.

Por isso, pode dizer-se que Antnio  titular de um crdito em relao a Bernardo. Ou que Bernardo  devedor de Antnio. Mas pode tambm dizer-se que Carlota  titular de um direito de propriedade que deve ser respeitado, no apenas por Diana, Eduardo e Fernando, mas por todos os restantes indivduos.

O titular da situao jurdica activa  o sujeito activo. E o titular da situao jurdica passiva  o sujeito passivo.

Num esboo muito simples e rpido, os sujeitos das situaes jurdicas so chamados pessoas jurdicas. Mas o que , perguntar o nosso leitor, uma pessoa jurdica? Ora bem, pessoa jurdica  todo o sujeito dotado de personalidade jurdica. Ou, por outras palavras, todo o sujeito que goza da susceptibilidade de ser titular de

SUJEITO DA SI TUAO JURDICA. PERSONALIDADE JURIDICA, CAPACIDADE JURIDICA DE GOZO E DE EXERCICIO. PESSOAS SIN GULARES E COLECTIVAS

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

situaes jurdicas activas ou passivas.

O nmero de situaes de que cada um pode ser titular  que varia de pessoa para pessoa. E nisto consiste a chamada capacidade jurdica.

A personalidade jurdica  um conceito qualitativo, a capacidade jurdica um conceito quantitativo - representa a medida de situaes de que cada pessoa pode ser titular.

Dentro da capacidade jurdica  possvel, mais uma vez, fazer distines. Existe a capacidade de gozo, ou a medida das situaes de que cada pessoa pode ser titular. E a capacidade de exerccio, ou a medida das situaes que podem ser exercitadas pessoal e livremente por essa pessoa.

De novo, os exemplos podem ajudar. Pense-se num demente, interditado pelo tribunal do exerccio de certos direitos. Qual a situao aqui em causa? O demente no  uma pessoa jurdica? Claro que . No tem capacidade de gozo de direitos? Claro que tem.
O que ele no tem  a capacidade para exercer pessoal e livremente os direitos de que  titular. Por isso, em seu nome e no seu interesse, agir um tutor. E os efeitos dessa actuao produzir-se-o, naturalmente, na esfera jurdica do demente.

Mas ainda nem tudo fica dito. J sabemos o que so pessoas jurdicas. E j sabemos tambm o que so pessoas juridicamente capazes. Cumpre agora distinguir um aspecto fundamental.

 que as pessoas jurdicas podem ser singulares ou colectivas- No primeiro caso, trata-se de indivduos. No segundo, trata-se de agrupamentos de indivduos ou dos patrimnios por eles geridos.

As pessoas singulares adquirem, em regra, a sua personalidade jurdica com o nascimento e perdem-na com a morte. Dizemos em regra, porque em certos casos o Direito protege o ser humano concebido mas no nascido, por exemplo, atribuindo personalidade jurdica ao chamado nascituro para efeitos de ser titular de expec-

Introduo ao Estudo do Direito

261

tativas jurdicas como herdeiro.

As pessoas singulares so nonnalmente dotadas da plenitude da capacidade de exerccio a partir da maioridade. Mas pode no ser assim.

O indivduo maior pode ver coarctada a possibilidade de exercer pessoal e livremente os seus direitos. E quando? Pois bem, sempre que se verifiquem razes que se prendam com uma impossibilidade de consciencializar e decidir. E sempre que essas razes possam vir a ser comprovadas pelos tribunais. Nos casos mais graves, existe a interdio e o suprimento da incapacidade do interdito por um tutor. Nos menos graves, existe a inabilitao e o condicionamento da vontade do inabilitado  autorizao de um curador.

At  maioridade, a capacidade de exerccio  muito limitada. A grande maioria das situaes jurdicas activas ou passivas de que o menor  titular s pode ser exercitada pelos seus representantes, que so, como  sabido e em regra, os pais.

Diferente  o panorama no caso das pessoas colectivas.

Vejamos, antes de mais, o que estas podem ser.

O Direito, j o sabemos, projecta-se na regulao dos interesses, vive da procura de uma via consensual que permita ultrapassar a tenso conflitual que, tendencialmente, marca as sociedades humanas. Ora, a concertao jurdica supe nveis de sensibilidade dirigidos a um acompanhamento do pulsar colectivo. E  precisamente a que entronca o fenmeno da personalidade colectiva.

Existem comunidades de interesses que o Direito no pode ignorar e que o obrigam a reconhecer personalidade jurdica a entidades que agregam vrios indivduos. H que permitir-lhes uma certa capacidade de gozo e, depois, que ponderar os problemas relacionados com a sua capacidade de exerccio.

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

No deixe de se lembrar que, entre ns, existem, hoje, cerca de
3OO OOO pessoas colectivas... - porque a impressividade do nmero pode aguar a anlise e redimensionar os respectivos fundamentos.

O que so, ento, as pessoas colectivas?

So universos de interesses pluri-individuais aos quais o Direito garante a susceptibilidade de serem sujeitos de situaes jurdicas activas ou passivas.

Quando se trata, essencialmente, de agrupamentos de pessoas, pensamos em associaes em sentido amplo. Quando se trata de realidades com um substracto de natureza patrimonial, pelo contrrio, pensamos em institutos.

Dentro das associaes  possvel distinguir. Se visam um fim lucrativo, chamam-se sociedades (civis ou comerciais, conforme o Direito que se lhes aplica  o Civil ou o Comercial). Se no visam um fim lucrativo, chamam-se associaes em sentido restrito. E aqui os exemplos so de todos conhecidos. Um banco privado  uma sociedade, naturalmente. E um clube recreativo , em princpio, uma associao. Dentro dos institutos tambm  possvel separar os que no possuem fim lucrativo - as fundaes - e os que prosseguem um fim lucrativo - os institutos proprio sensu.

Dentro do universo das pessoas colectivas, as sociedades tm um papel de especial relevo. E, dentro das sociedades, as sociedades comerciais revelam-se uma figura decisiva. Trata-se daquelas sociedades cu o fim corresponde ao exerccio da actividade de co-

i de merciante ou comercial. Por isso, numa necessidade constante responder s exigncias da sociedade moderna, o seu desenvolvimento  crescente e a sua complexidade atinge nveis insuspeitados. Compreende-se, ento, que no haja um tipo de sociedade comercial, mas vrios: as sociedades annimas, as sociedades por quotas, as sociedades em nome colectivo e as sociedades em comandita. De uma perspectiva introdutria, como  a nossa, pode ,__ -- --- ,n n-,aime, iiirdico anlic-

Introduo ao Estudo do Direito

263

vel aos detentores do respectivo capital social.

Mas algo mais, do muito que haveria a dizer, pode ainda ser referido.  o caso do fundamental critrio que aparta as pessoas colectivas em pblicas e privadas. Assim, sero pblicas as pessoas colectivas que existem necessariamente para exercer, de forma imediata e por direito prprio, a funo administrativa do Estado (por exemplo, um instituto pblico - como uma administrao de um Porto -, ou uma autarquia local - como um municipio ou uma freguesia). E sero privadas as pessoas colectivas que, primariamente, realizam fins prprios da sociedade civil (por exemplo, um clube como o Sporting Club de Braga, o Futebol Clube do Porto, o Sport Lisboa e Benfica ou o Sporting Clube de Portugal, ou uma sociedade como o Banco Esprito Santo, o Banco Totta & Aores, ou o Banco Comercial Portugus). De entre as pessoas colectivas pblicas, tal como de entre as privadas,  possvel distinguir pessoas de tipo associativo e de tipo institucional, e, numas e noutras, as de fim lucrativo e as de fim no lucrativo. Vejamos os exemplos seguintes:

a) pessoa colectiva pblica associativa no lucrativa: Ordem dos Advogados, Universidade de Lisboa ou Associao Nacional dos Municpios Portugueses;

b) pessoa colectiva pblica associativa de fins lucrativos: caso de uma qualquer empresa pblica formada por vrias autarquias locais para gerir em comum servios de gua e saneamento;

c) pessoa colectiva pblica institucional de fim no lucrativo: fundos de segurana social, Instituto Portugus dos Museus, Hospital de Santa Maria;

d) pessoa colectiva pblica institucional de fim lucrativo: empresas pblicas de infra-estruturas municipais;

e) pessoa colectiva privada associativa no lucrativa: as associaes desportivas, recreativas, culturais, polticas, em geral os partidos polticos;

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

pessoa colectiva privada associativa lucrativa: as sociedades civis e comerciais;

g) pessoa colectiva privada institucional no lucrativa: Fundao Calouste Gulbenkian ou Fundao Luso-Americana para o Desenvolvimento;

h) pessoa colectiva privada institucional lucrativa: fundos de investimento, mobilirios ou imobilirios.

Visto isto, regressemos s pessoas colectivas em geral.

Elas so, portanto, antes de mais, pessoas jurdicas. Isto , so entidades a que o Direito reconhece a susceptibilidade de serem titulares de situao jurdicas, sejam estas activas ou passivas.

Mas as pessoas colectivas so, alm disso, pessoas juridicamente capazes. E so-no seja qual for a sua natureza.

Uma instituio de solidariedade social, um banco, um clube recreativo, uma associao cultural so titulares de uma medida determinada de situaes jurdicas.

Claro que aqui importa distinguir. A pessoa colectiva no pode ser titular de um qualquer tipo de situao jurdica. A sociedade X & Y, L.da, no pode votar nas eleies para rgos de soberania como o Presidente da Repblica ou a Assembleia da Repblica, a Caixa de Crdito Z no pode deixar os seus bens em testamento, a Ordem Vno pode casar, a Fundao Wno pode descontar cheques, o Clube Desportivo U no pode proceder a operaes de redesconto. E por que no? Pois bem, porque a capacidade das pessoas colectivas abrange apenas as situaes jurdicas necessrias ou convenientes  prossecuo dos seus fins (por exemplo, a sociedade X & Y, L.', pode comprar e vender bens imveis, a Caixa de Crdito Z pode arrendar um prdio urbano para a instalar a sua sede, a Ordem V pode instaurar processos disciplinares aos seus mem-

Introduo ao Estudo do Direito

265

bros, a Fundao Wpode importar o material inforintico necessrio ao estabelecimento da sua actividade, o Clube U pode contratar novos jogadores de futebol estrangeiros).  a isto que se chama o "princpio da especialidade" ou da capacidade especial.

Fica, ento, a pergunta essencial. Mas como actua a pessoa colectiva? Como  que ela exercita as situaes de que  titular? At o leitor mais desatento no andar longe da resposta. A pessoa colectiva actua atravs dos seus rgos. So estes que, como entidades abstractas, exprimem a sua vontade, que a executam e que, por isso, a representam no mundo exterior.

Em duas palavras, portanto:

a) a pessoa colectiva  uma entidade susceptvel de ser titular de situaes jurdicas;

b) essa entidade v o seu universo de situaes jurdicas concretamente delimitado;

c) simultaneamente tem o desempenho dos seus rgos circunscrito pela prossecuo do seu fim prprio.

37.4. Mas  o contedo que empresta uma fisionomia prpria  situao jurdica. , verdadeiramente, o seu ncleo jurdico essencial o conjunto de poderes ou faculdades, e de vinculaes especficas em que se traduz a proteco ou o sacrificio de certo interesse.

E o que  ele, afinal?

Tratando-se de uma situao jurdica activa, ser o feixe de poderes ou faculdades. Tratando-se de uma situao jurdica passiva, ser, em regra, o complexo de vinculaes especficas.

Mas nada disto  novo. Analismos ja as principais modalidades do contedo da situao jurdica.

Agora, interessa-nos fixar que uma coisa  certa - o contedo incide, necessariamente, sobre um bem- i ouc correqnniltif-. n iim-9

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

proteco ou a um sacrificio de um interesse e esse interesse relaciona um sujeito com um bem.

Bem que varia em funo da natureza da situao jurdica. Pode ser uma prestao, como no caso do dever do trabalhador.

Ou pode ser uma coisa, como no exemplo do direito de propriedade.

Seja o que for, o fundamental  que as situaes activas e passivas se referem a outras realidades que constituem, em si mesmas, o bem que  assegurado ou sacrificado ao titular do interesse juridico prevalecente. Bem que recebe a denominao de objecto da situao jurdica.

Portanto, o contedo da situao jurdica  sempre obj ectivamente enquadrado. Que o mesmo  dizer polarizado em certo objecto.

Ora, vejamos as linhas gerais desse enquadramento. So fundamentalmente trs.

1) O conceito de contedo como expresso de proteco ou sacrificio jurdico.

11) O conceito de objecto imediato como representao do bem sobre que recai o contedo (isto , a prestao ou a coisa).

111) O conceito de objecto mediato como projeco do objecto imediato (prestao) num bem de natureza secundria (coisa).

Sem dvida que um exemplo ajudar.

Francisco compromete-se com Gonalo a saldar o seu dbito para com este, levando, em local e data a combinar, o relgio antigo no valor de 65O OOO$, cuja entrega vinha sendo reclamada.

Pois bem, neste caso tudo parece claro:

Introduo ao Estudo do Direito

267

a) o contedo  constitudo, de um lado, pelo crdito de F e, do outro, pelo dbito de G;

b) o objecto imediato  a prestao a que G se encontra vinculado
- a entrega do relgio a F;

c) o objecto mediato  a coisa a que a prestao se refere - o relgio.

E, a partir daqui, novas distines se impem. J se repetiu que o bem a considerar pode ser uma prestao e uma coisa.

Se for uma prestao, isto , a actividade a que uns tm direito e que outros devem efectuar, pode assumir naturezas diversas:

a) prestao de facere

, que se traduz numa actividade ou aco positivas (por exemplo, fazer determinada obra);

b) prestao de nonfacere, que consubstancia uma omisso (por exemplo, no fazer determinada obra);

C) prestao de pati, que representa uma aceitao de outrem (por exemplo, aceitar que outrem construa em terreno proprio no seu interesse);

d) prestao de dare, que considera uma entrega de coisa (por exemplo, entregar um electrodomstico).

Se for uma coisa, ou um bem material, pode servir os mais diversos critrios classificativos. A saber, pode ser mvel (por exemPIO, um automvel, uma aco de certa sociedade annima) ou imvel (por exemplo, um terreno ou um edificio). Pode ser corprea (por exemplo, uma jia, um livro, um motociclo) ou incorprea (por exemplo, uma obra literria, uma marca).

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Prestaes e coisas podem ser fungveis e infungveis.

Quando? Fungveis sempre que possam ser substitudas por outras sem que o beneficirio possa considerar-se lesado. Infungveis, pelo contrrio, em todos os casos em que tal substituio lese o beneficirio.

E novamente a ajuda dos exemplos parece poder ser til. A prestao fungvel no oferece dificuldades - por exemplo, A, pintor de construo civil, no pode honrar o compromisso de pintar a casa de B; ele pode ser substitudo por C, sem que haja qualquer leso do interesse de B. A prestao infungvel tambm no  dificil de entender - por exemplo, D deve apresentar um pedido de desculpas a E e esse pedido s  relevante se D o protagonizar; a interveno substitutiva de F lesa E grave e injustificadamente. Coisa fungvel  a que se identifica pelo gnero, qualidade e quantidade; a ideia  simples - por exemplo, um automvel de uma srie normal ou uma saca de batatas. E coisa infungvel  a coisa que requer uma identificao individual e no permite uma pura equivalncia socio-econmica - por exemplo, G manda arranjar a sua tiara de brilhantes e diamantes raros  oficina especializada do ourives H-, se este perder ou danificar um dos brilhantes no pode substitu-lo por uma pedra nova que, ainda que de boa qualidade, frustraria o interesse de G.

O uso dos poderes ou faculdades de um direito subjectivo representa o seu exerccio. Tal como o cumprimento de um dever  o exerccio dessa situao jurdica passiva.

Resumindo, objecto  o bem apto a satisfazer uma necessidade e, portanto, a realizar um interesse que o Direito quer proteger ou sacrificar.

Contedo  o acervo de poderes ou faculdades e de vinculaes especficas em que se exprime aquela proteco ou aquele sacrificio.

Exerccio  a proteco do contedo, ou seja, a sua caracterizaao .

Introduo ao Estudo do Direito

269

37.5. Mas, tal como a realidade social no  esttica, tambm o no  a DIREITO, SIrealidade jurdica. TUAO JUR-

DICA E EFICCIA

As situaes jurdicas nascem, transmitem-se, modificam-se e morrem.

Alguns autores gostam de falar em vicissitudes da eficcia - isto , da aptido da situao jurdica para produzir efeitos de Direito para referir essa mudana. E acrescentam que a eficcia , ela prpria, um elemento da situao jurdica. Que ela existe, no temos dvidas. Como existe, em princpio, em tudo o que  criao do Direito.

Mas falar em eficcia de um direito subjectivo ou dever parece-nos pouco correcto. A eficcia  do Direito objectivo em geral, da regra de Direito. No  elemento autnomo da situao jurdica, por ele disciplinada. No fundo, no passa da eficcia do Direito. Noutros termos, essa eficcia depende da eficcia lato sensu das regras de Direito que disciplinam as situaes jurdicas, o que quer dizer que depende da existncia, validade e eficcia de tais regras. No vamos repetir aqui o que a este propsito escrevemos quando tratmos a lei e que  aplicvel, consequentemente, s situaes jurdicas que ela consagra.

Importante ser agora reter o carcter dinmico da eficcia no nascimento, transmisso, modificao e extino de uma situao jurdica. A aptido para a produo de efeitos de Direito cifra-se na precipitao da mudana. A eficcia gera a alterao dos cenrios jurdicos.

Quatro hipteses so possveis.

1) A formao de uma situao jurdica antes inexistente. Fala-se, ento, em eficcia constitutiva.

11) A transferncia de uma situao jurdica j existente da esfera

27O

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

FACTO JURDiCO

de uma pessoa para a de outra pessoa, de um sujeito para outro sujeito.  a eficcia transmissiva.

111) A alterao do contedo de uma situao jurdica que se mantm na esfera de uma mesma pessoa ou sujeito. A a eficcia diz-se modificativa.

IV) O desaparecimento da ordem jurdica de uma situao jurdica antes existente. Neste caso trata-se da eficcia extintiva.

37.6. Ora, a fonte da eficcia acompanha certos factos tidos como juridicamente relevantes. E estes so os factos jurdicos. Dito em termos mais simples: os factos que  luz do Direito criam, transmitem, modificam e extinguem as situaes jurdicas so os factos jurdicos. Neste sentido, se fala, amide, do facto jurdico, tambm ele, como elemento da compreenso da situao jurdica ou, to somente, elemento da situao jurdica.

Como definir o facto jurdico? Como o evento ao qual o Direito associa determinadas consequncias.

Mas, com alguma perplexidade, poder o leitor perguntar: mas ento no  o Direito que intervm na definio e redefinio das situaes jurdicas? No  a produo de consequncias de Direito caracteristicamente um problema de eficcia da situao jurdica?

Claro que sim, claro que .

Mas, poder insistir, sero ento sinnimos eficcia da situao jurdica e facto jurdico?

E agora a resposta  claramente negativa.

O facto jurdico, como conceito parcialmente operatrio, no prescinde da referncia normativa. E o plano da referncia normativa  o plano da eficcia.

Introduo ao Estudo do Direito

271

perspectiva marcadamente bifronte.

1) A realizao do facto surge como uma condio que, normativamente enquadrada, permite a produo da consequncia.

11) O facto aparece como referencial necessrio ao plano da evoluo do universo jurdico.

Os conceitos tocam-se, mas nunca se confundem. Acompanham-se, mas nunca permitern que essa proximidade desvirtue os seus mritos prprios ou perverta a reciprocidade das suas implicaes.

Dito de modo talvez mais acessvel a quem d os seus primeiros passos no Direito: o facto jurdico  o acontecimento ao qual o Direito confere a aptido de produzir efeitos jurdicos (ou seja, a eficcia).

O facto  o evento, a eficcia, a aptido ou susceptibilidade de criar, transmitir, modificar, extinguir situao ou situaes jurdicas.

Outra diferena facilmente entendvel: o facto jurdico, normalmente, s em parte constitui um conceito operatrio j que  um facto natural ou humano que o Direito converte em jurdico - um desabamento, uma cheia, uma agresso, uma ddiva, uma proposta, a eficcia  uma estrita construo do Direito, sem base no mundo material.

Mas ateno. Uma coisa  distinguir facto jurdico e eficacia, outra  esquecer que a plena caracterizao jurdica do primeiro  indissocivel do conhecimento da segunda.

3 7.7. Pois bem, uma vez aqui, centremo-nos no facto jurdico.

Mltiplas so as classificaes possveis. Interessa reter uma.

O mundo dos factos jurdicos em sentido amplo  susceptvel de

FACTO JURIDICO STRICTO SENS, ACTO JURI ICO

D STRICT SENSU E NEGOCIO JURIDICO

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

algumas divises e distines. O critrio , invariavelmente, projectado em termos de permitir uma ponderao para efeitos de eficcia:

a) o facto jurdico stricto sensu, considerado como evento natural (por exemplo, um sismo, uma inundao, o decurso do tempo, a morte);

b) o acto jurdico, considerado como manifestao da vontade humana (por exemplo, um voto, um contrato).

Dentro do domnio dos actos jurdicos  possvel distinguir o acto jurdico strieto sensu e o negcio jurdico.

O acto jurdico em sentido estrito, ou simples, corresponde  situao em que o agente tem liberdade de optar quanto  aco mas no tem vontade negocial.  o caso de inmeros actos notariais ou da confisso do ru em tribunal.

O negcio jurdico corresponde  situao em que o agente visa produzir certos efeitos, mais ou menos, precisos. H, agora, uma dupla liberdade de opo: quer quanto  actuao, quer quanto  obteno de determinados efeitos jurdicos em resultado dessa actuao. , paradigmaticamente, o caso dos contratos.

Ora, nem sempre as situaes so to lineares e, por isso, uma breve nota se impe.  que entre o acto jurdico simples e o negcio jurdico pode haver actos intermdios quanto ao papel da vontade. Na verdade, porque tambm os negocios jurdicos podem ter o seu contedo total ou parcialmente fixado pela lei ou, numa situao cada vez mais comum, fixado apenas por uma das partes (pense-se, por exemplo, nos contratos de fornecimento de electricidade ou de servio telefnico).

Detenhamo-nos agora um pouco na figura do negcio jurdico.

Introduo ao Estudo do Direito

273

Tambm aqui varias so as distines possveis - a referncia  meramente ilustrativa, mas interessa ponderar nos critrios subiacentes.

1) Os negcios jurdicos podem ser unilaterais ou bilaterais, conforme a sua perfeio dependa da manifestao de uma (por exemplo, o testamento, a adopo) ou de mais vontades, quer estas se identifiquem no interesse prosseguido (por exemplo, o acto de constituio de uma associao), quer prossigam interesses autnomos (como sucede nos contratos).

11) Os negcios jurdicos podem ser onerosos ou gratuitos, conforme envolvam, ou no, atribuies patrimoniais das partes.

111) Os negcios jurdicos podem ser obrigacionais ou creditcios, reais, familiares e sucessorios, consoante a natureza dos efeitos jurdicos que se lhes associam (por exemplo, respectivamente, um contrato de empreitada, a constituio de um usufruto, um casamento e um testamento).

Note-se que o mais frequente , porm, verificar-se que um mesmo negcio jurdico gera efeitos de diversa ndole. Pense-se num contrato de compra e venda de um bem imvel - tem incidncia obrigacional e real e pode ter familiar e sucessria, nomeadamente se for praticado por uma pessoa casada e com filhos.

Uma observao final acerca do facto jurdico - agora que percorremos as suas principais modalidades - pennite verificar que, em rigor, ele  mais pressuposto do que elemento da situao jurdica.

Pressuposto porque a antecede - ao menos na sua verso final lgica e at cronologicamente, ao cri-la, transmiti-Ia, modi ic-

fi Ia. S assim no  ao extingui-Ia.

Mas, desta ptica, tambm os sujeitos e o objecto poderiam ser Pressupostos, visto que, em regra, as pessoas e os bens envolvidos

274

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

GARANTIA DA SITUAO JURDICA- SANES NEGATIVAS E PRMIOS

existem antes do seu enquadramento numa situao jurdica. Talvez o mais simples seja considerar que todos so elementos da situao jurdica: as pessoas e os bens porque ganham nova dimenso ao passarem a sujeitos e objecto da situao. O facto porque, pelo menos em muitos casos, a sua ligao  situao jurdica que constitui, transmite, modifica e extingue se prolonga no tempo. E os prprios contornos da situao jurdica so por completo apreensveis com a relevncia do facto.

3 7.8. Na situao jurdica, a garantia faz ressaltar a discusso em tomo da prpria juridicidade. Ela  o penhor do respeito pela situao jurdica estabelecida.

No fundo, embora se revista de caracterizao prpria para cada situao jurdica - e da que possa ser vista como seu elemento -, depende, tambm ela, da garantia do respeito das regras de Direito. E, por isso, falar de garantia das situaes jurdicas  falar, antes de mais, da coercibilidade do Direito.

Ora, portanto, h que recordar noes j adiantadas. H que repensar o que atrs ficou discutido.

J se sabe que a coercibilidade consiste na susceptibilidade de aplicao da sano. Mas, desenvolvendo a noo, j se sabe tambm que o que importa  a aplicao coactiva da sano. O que importa  que, portanto, perante a violao de uma regra jurdica, o Direito pode recorrer ao uso da fora para aplicar a sano ao infractor. Ora, isto obriga a que olhemos um pouco para as inmeras modalidades de sanes previstas pelo Direito.

Como antes sublinhmos, o Direito pode tratar de duas formas aqueles que so seus destinatanos - premiando aqueles que o acatam ou castigando os que o violam.

Mal ou bem - talvez mais mal do que bem -, o Direito tem preferido quase exclusivamente castigar a premiar. Que o fizesse at

Introduo ao Estudo do Direito

275

certo ponto era Compreensvel, porque se parte do princpio de que cumprir o devido  a regra e no merece aplauso. Compreensvel, ainda, porque parte da recusa em considerar que o mais natural ou frequente  o comportamento antijurdico e, por essa via, que o respeito da lei justifica especial louvor.

Mas esta excessiva minimizao dos prmios - tambm impropriamente chamados san-

oes premiais - no deixa de ser altamente criticvel. Os prmios induzem um fortssimo estmulo  observncia do Direito, como que convidando a comunidade a aderir  disciplina consagrada. Negar-lhes alcance , numa sociedade moderna e num contexto de liberdade e democracia, andar ao arrepio dos tempos - no fundo, equivale ao desperdcio de um recurso fundamental  consolidao jurdica da ordem social.

No nosso Direito, Os Prmios tm-se limitado a favorecer casos especficos de cumprimento da lei - quando se entende ser ela Particularmente rigorosa -, ou de melhor cumprimento da lei quando o seu acatamento compreende diferentes graus de efectivao. Por exemplo, prmios fiscais ou financeiros para empresas que mais depressa ou mais cabalmente cumprem as suas obrigaes para com o Fisco e a Segurana Social, ou contribuem para o investimento, o emprego ou a inovao tecnolgica.  ainda muito Pouco. Para j, manifestamente incipiente.

37.9. So previsveis vrias classificaes de sanes negativas.

Uma delas tem que ver com a modalidade de infraco ou de vio lao do Direito que ela visa punir. Assim, distingue-se entre as sanes disciplinares, administrativas, civis e criminais, correspondentes respectivamente aos ilcitos disciplinares, administrativos, civis e criminais.

H ilcito disciplinar quando um funcionrio ou agente integrado em certa organizao desrespeita regras que disciplinam o seu funcionamento interno ou a sua relao com terceiros, atendendo  ptica da salvaguarda do interesse da organizao em causa. A sano disciplinar, que Pode ir da mera renree

SANES DISCIPLINARES, ADMINISTRATIVAS, CIVIS E CRIMINAIS

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

visa punir o infractor na sua relao com a entidade que serve e  aplicada pela instncia competente da organizao considerada (por exemplo, a sano disciplinar de demisso a funcionrio pblico que, injustificadamente, falte ao servio um ms seguido).

H ilcito civil quando so desrespeitadas regras que respeitam ao relacionamento entre particulares ou entre eles e a Administrao Pblica, mas actuando esta como se fosse um particular (por exemPIO em caso de incumprimento de contrato ou de obra numa casa que provoque prejuzos na casa vizinha).

A sano correspondente  uma sano civil. Hoje, as sanes civis no abrangem, na generalidade dos Estados, a privao da liberdade dos cidados, consistindo em prestaes que eles tm de efectuar, com ou sem expresso pecuniria.

O ilcito administrativo ocorre sempre que haja violao de regras que regulam as relaes entre particulares e a Administrao Pblica ou estabeleam condutas cujo acatamento  ditado por interesses colectivos, isto , pela necessidade de viver colectivamente, embora interesses colectivos no vitais. A sano administrativa pune os autores de ilcito administrativo e  aplicada pela Administrao Pblica. O caso mais flagrante de ilcito administrativo  o ilcito de mera ordenao social, que consiste no desrespeito de regras que pretendem proteger valores colectivos de segunda relevncia, ilcito esse a que corresponde uma sano administrativa chamada coima (exemplos so ilcitos traduzidos em venda de bens alimentares em condies higinicas inaceitveis, ou em no realizao, pelos respectivos senhorios, de obras de conservao em imveis, dentro dos prazos ou nas condies legais).

As sanes administrativas em geral, e as coimas em particular, tm normalmente a feio de prestaes e possuem expresso pe~ cuniria. Podem, no entanto, consistir na interdio temporria do exerccio de certa actividade ou da utilizao de certos bens.

Mais grave  o ilcito criminal, que tem o crime como infraco

nA vinIncAo de rearas aue visam tutelar

Introduo ao Estudo do Direito

277

OS valores essenciais da vida Comunitria, ilcito aquele que  punido com a aplicao das sanes criminais.

Estas tanto podem ser pecunirias - as multas -, como ainda redutoras da liberdade humana - as penas de priso. Em certos Direitos permanece ainda a pena de morte.

A aplicao de sanes disciplinares, civis, administrativas e criminais supe um dever, que recai sobre o autor de ilcitos disciplinares, civis, administrativos e criminais, como consequncia da sua Prtica. Esse dever tem uma fonte a que se chama responsabilidade. O autor de ilcito disciplinar incorre em responsabilidade disciplinar, ou seja, na aplicao de sanes disciplinares. Ao ilcito civil corresponde a responsabilidade civil, ao ilcito administrativo a responsabilidade administrativa e ao criminal a responsabilidade criminal.

Sublinhe-se que o mesmo acto pode ser simultaneamente inserido em duas ou mais das modalidades enumeradas de ilcito, correspondendo-lhe, por isso, cumulativamente vrias modalidades de sanes (por exemplo, o acto de funcionrio pblico que, no exerccio das suas funes, mata algum  ilcito disciplinar, civil e criminal).

37. 1O. Uma outra classificao das sanes distingue-as atendendo ao desiderato ou fim.

Assim, h sanes Compulsrias, reconstitutivas, compensatrias, preventivas e punitivas.

Note-se que, com frequncia, se cumulam vrios destes tipos de sanes. Por exemplo, o crime de homicdio pode dar origem  aplicao de sanes punitivas (priso), preventivas (medidas de segurana) e compensatrias (indemnizao por danos pessoais aos familiares do morto).

As sanes compulsrias destinam-se a forar o infractor da regra do Direito a adoptar, ainda que tardiamente, a conduta por aquela

SANESCOMPULSRIAS, RECONSTITUTISVAS, COMPEN

ATRIAS, PREVENTIVAS E PUNITIVAS

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

imposta. Houve violao da regra jurdica, mas ainda  possvel, com utilidade para o Direito, condicionar o infractor e fazer o que sempre deveria ter feito.

Estas sanes revestem-se de alguma raridade, pois, em muitos casos, verificada a infraco, j  perdeu interesse a adopo do comportamento imposto pelo Direito.

Tradicionalmente, a priso por dvidas representava um meio por excelncia de coaco para o pagamento da quantia devida.

No entanto, entende-se hoje que a limitao da liberdade humana deve encontrar-se, em princpio, reservada para situaes bem mais graves, de violao de um universo circunscrito de bens jurdicos fundamentais.

Exemplos de sanes compulsrias so juros de mora ou agravamentos fiscais visando estimular ou compelir ao cumprimento de obrigaes para com outros cidados ou para com o Estado (o que quer dizer que as sanes compulsrias tanto podem ser civis como administrativas).

Outro exemplo  o da sano pecuniria que, em certos casos, pode ser aplicada a quem no cumpre obrigao contratual (Artigo 829.'-A do Cdigo Civil).

Mas mais conhecido  o chamado direito de reteno, ou direito de o credor de certa dvida reter bem do devedor como instrumento para forar o pagamento daquela dvida. O direito de reteno s existe, porm, se houver relao entre a causa da dvida, ou a sua razo de ser, e a deteno da coisa.  o que sucede com algum, possuidor, de boa-f (isto , sem intuito pr-concebido de manter injustificadamente tal posse), de coisa alheia, na qual efectuou beneficiaes. Enquanto no for indemnizado das despesas feitas, tem direito de reteno sobre a coisa objecto das benfeitorias (Artigo 754.' do Cdigo Civil).

Alm destes exemplos, subsistem, a ttulo excepcional, casos de

Introduo ao Estudo do Direito

279

priso por dvidas (por exemplo, Como meio de obrigar ao pagamento de penso alimentcia, ou seja da penso devida para manuteno de outrem, como o ex-cnjuge, por causa dos descendentes).

Mais frequentes que as sanes compulsrias so as sanes reconstitutivas. Aqui o objectivo da sano no  o de forar ao acatamento da conduta devida, mas o de submeter o infractor ao dever de reconstituir em espcie a situao que existiria se no tivesse havido a infraco.

Chama-se  situao que deve ser assegurada a situao actual hipottica. Actual, porque se trata de situao hoje vivida, isto , subsequente  infraco ocorrida. Hipottica, porque essa situao no  a que existe, mas a que existiria se no tivesse havido a infraco.

Por exemplo, Antnio ficou de construir um muro a Bento.

No o fez em tempo devido. Pode ser obrigado, a ttulo de sano reconstitutiva, a faz-lo mais tarde, de modo a que o resultado seja o idntico quele que deveria ter sido obtido 1O9O com o cumprimento da obrigao inicial.

As sanes reconstitutivas assumem particular relevo num domnio do Direito Civil chamado Direito das Obrigaes, na parte em que regula os deveres que especificamente surgem por fora de contrato e que adstringem um cidado a realizar uma prestao a outro ou outros sujeitos de Direito.

SO mltiplos os exemplos de sanes reconstitutivas para punir a violao do incumprimento de obrigaes contratuais.

 o que acontece com a sano consistente na condenao, em tribunal,  entrega de coisa determinada que o devedor se obrigara a entregar e no cumprira.  o que acontece com a condenao  destruio de obra que o devedor estava vinculado a no fazer e fizera, destruio essa a que deve proceder ou que deve custear. 

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

ainda o que se passa com a substituio por terceiro do devedor incumpridor na realizao de certa obra, desde que ela possa ser realizada por outrem, embora paga pelo devedor faltoso.

 tambm o que sucede quando algum se obriga a celebrar certo contrato atravs de contrato-promessa, e o credor se dirige ao tribunal, que se substitui ao devedor e executa o contrato-promessa, valendo a sentena como declarao de vontade do devedor (Artigo 83O.' do Cdigo Civil).

Nestes casos existe execuo especfica, pois o credor recebe o bem ou a prestao devidos.

Noutras circunstncias, ele pode s receber uma indemnizao especfica, se a execuo especfica for impossvel. E a indemnizao especfica pode consistir na entrega de coisa igual, na impossibilidade de entrega da coisa inicialmente devida.

Mltiplas vezes, a reconstituio natural da situao que existiria se a regra de Direito no tivesse sido violada no  j possvel. Surgem ento as sanes compensatrias, cuja finalidade , como o seu nome indica, compensar o lesado pela conduta antijurdica, da forma mais prxima da situao actual hipottica, por natureza inatingvel.

A sano compensatria tpica  a indemnizao especfica, que no reconstitui em espcie a situao actual hipottica, mas permite criar situao equivalente a ela.

Esta indemnizao em dinheiro tanto pode consistir no pagamento de danos por falta de bem ou de obra devidos e no realizveis, como no ressarcimento de danos no patrimnio (prejuzos emergentes e lucros cessantes), como ainda em danos pessoais. Imagi nemos que Antnio se compromete a entregar um quadro antigo a Bento e, no caminho, tem um acidente em que, alm de destruir o quadro, atropela Carlos, que fica gravemente ferido e impossibilitado de fazer um negcio j apalavrado, e mata Lus, marido de Raquel. Antnio tem de indemnizar Bento pelo bem no entregue,

Introduo ao Estudo do Direito

281

Carlos pelos prejuzos fisicos que Sofreu e pelos lucros que deixou de ter no negcio apalavrado, e Raquel pelos danos morais sofridos com a morte de Lus.

Outra modalidade de sanes  a das sanes doumniti,antesque, ao contrrio das reconstitutivas e compensatrias,

no ilcito civil, correspondem normalmente aos ilcitos criminal, administrativo e disciplinar.

As penas criminais so o exemplo mais conhecido, mas as penas disciplinares dos funcionrios pblicos no o so menos. Embora com raridade, existem penas civis, como a prevista nas clusulas penais dos contratos, consistindo em quantia devida pelo incumpridor independentemente dos danos que a sua conduta venha a provocar.

Finalmente, existem as sanes preventivas, que ganham crescente expresso. A sano segue-se  violao de regra jurdica, mas a finalidade essencial  prevenir violaes futuras, indiciadas pela infraco praticada. Sanao preventiva  a liberdade condicional de criminoso ou a interdio do exerccio de certos cargos pblicos ou em rgos sociais de empresa por quem praticar certos ilcitos disciplinares e civis, respectivamente.

No se confunda a sano preventiva com a proteco coactiva preventiva de imposio pelo Direito de certas condutas como meio de prevenir violao de regras jurdicas. Na primeira houve infraco, o que ainda no sucedeu na segunda.

37.11. Uma nota complementar deve ser acrescentada sobre sanes SANES JUR-

DICO - MATE-

negativas, para indicar que, muitas vezes, o Direito fez correspon RIAIS E SAN-

ES JURDIder ao desrespeito das suas prescries no sanes jurdico-ma CAS

teriais, mas sanes s jurdicas.

Sanes jurdico-materiais so as compulsrias, reconstitutivas, compensatrias, preventivas e punitivas, pois, alm de serem previstas pelo Direito, envolvem efeitn,

282

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Introduo ao Estudo do Direito

283

TUTELA ESTADUAL E AUTO-TUTELA. DIREITO DE RETENO, LEGTIMA DEFESA, ESTADO DE NECESSIDADE, ACO DIRECTA E DIREITO DE RESISTENCIA.

sobre os infractores.

Sanes meramente jurdicas so a inexistncia, a invalidade ou ineficcia de um acto jurdico, ilegal, como atrs vimos que sucedia com as leis inconstitucionais.

37.12. No Estado contemporneo, a regra  a aplicao da coaco pelo poder poltico do Estado.

brevivem ainda hoje modaliNo entanto, e a ttulo excepcional, so

dades de auto-tutela ou de aplicao da coaco pelos particula res, nas suas relaes entre si e, em ltima anlise, nas suas rela es com o Estado.

Nas modalidades de auto-tutela avultam, alm do direito de reteno aludido nas sanes compulsrias, a legtima defesa, o estado de necessidade, a aco directa e o direito de resistncia.

A legtima defesa visa afastar uma agresso ilegal, em execuo ou iminente ao prprio (legtima defesa prpria), ou a terceiro (legtima defesa alheia) nas suas pessoas ou nos seus bens (Artigo
337.' do Cdigo Civil). Supe a impossibilidade de recurso aos meios normais de tutela e que o prejuzo causado pelo acto defensivo no seja manifestamente superior ao causado pela agresso. Nasce por causa da conduta do infractor do Direito e envolve o exerccio de coaco sobre este. Por exemplo, da conduta de Eduardo, que ameaa agredir Lus e Carlos, defendendo este no s a sua pessoa e bens como, eventualmente, tambm Lus.

O estado de necessidade resulta, no de actuao de sujeito infractor, mas de facto no volitivo (inundao, fogo, por exemplo). Tambm visa prevenir leses na pessoa ou nos bens do agente ou de terceiro, com sacrificio patrimonial de outrem (Artigo 339.O do Cdigo Civil). Supe um perigo actual de dano, no prprio ou em terceiro, cuj a gravidade  susceptvel de justificar o dano causado por quem reage.  o caso de Manuel que tem de arrombar a porta do apartamento vizinho para escapar ao fogo do seu.

J na aco directa, a interveno do agente  posterior  infraco e no anterior ou simultnea, embora vise a reconstituio natural ou em espcie da situao (Artigo 336.' do Cdigo Civil). O exemPIO tpico  o de Carlos, a quem furtaram o rdio do automvel, encontrar, um ms depois, o bem furtado noutro veculo, que arromba para se reapossar da coisa indevidamente desviada. Supe-se na aco directa a impossibilidade de recorrer em tempo til  tutela pblica para evitar o esvaziamento do direito do agente.

Qualquer das trs modalidades apontadas de auto-tutela s pode ser exercitada na impossibilidade de recurso, em tempo til,  fora pblica de modo adequado  situao. Isto , a auto-tutela s  legtima se no for vivel o recurso  tutela do poder do Estado.

Por outro lado, os efeitos da auto-tutela, em pessoas e bens, no podem ser desmesurados, porque excessivos, relativamente s situaes que a geraram.

A legtima defesa tanto pode ser sano compulsria como punitiva ou preventiva. A aco directa tende a ser uma sanao reconstitutiva. O estado de necessidade no assume feio sancionatria.

Quanto ao direito de resistncia, previsto na Constituio (Artigo
2 1.'), ele corresponde a uma auto-tutela contra o proprio poder poltico do Estado, recusando cumprir determinaes suas violadoras do Direito (desde que contrrias a direito, liberdade ou garantia dos cidados) e mesmo repelindo, pela fora, actos materiais seus de agresso, contrrios ao Direito, se no for possvel recorrer a outra autoridade pblica.

Por exemplo, ele pode consistir em no cumprir uma ordem policial patentemente ilegal e violadora de direito pessoal ou poltico dos cidados, ou em rechaar pela fora uma intromisso no prprio domiclio sem mandato do tribunal para o efeito, na impossibilidade de recorrer a fora pblica.

A regra  o direito de resistncia passiva e no activa, individual e no colectiva.

284

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

38 - O Direito, a Histria e a histria do Direito

DIREITO E TEMPO

38.1. O Direito  uma realidade social. As regras e as situaes jurdicas so realidades sociais. Elas projectam-se em universos definidos no tempo e no espao. So historicamente conformadas. Visa-se regular as relaes do grupo, procurando dirimir conflitos e tenses instaladas. Identificar as situaes que reclamam a interveno do Direito. E apontar as regras adequadas a resolv-las.

Ora, todas estas realidades evoluem. As sociedades crescem e complexificam-se, pelo que exigem cada vez maior apuro na disciplina jurdica que aplicam. As situaes transformam-se em funo do quadro de vida em que se inserem. As regras adaptam-se aos cenrios em que devem actuar.

O Direito vive da sociedade e para a sociedade. Por isso, vive historicamente. Existe sempre em funo de referncias precisas de espao e de tempo.

O Direito  sempre o Direito do momento e do lugar.

HISTRIA DO 38.2. Ora, se Direito e Histria so verdades indissociveis,  possvel DIREITO dar mais um passo. E falar na histria do Direito.

Se o Direito evolui ao longo dos tempos,  importante que o jurista conhea esse percurso. E  importante que o curioso nele reflicta.

Trata-se de tomar o Direito como objecto da anlise histrica. Um Direito encarado como facto - e facto historicamente relevante.

Fazer histria do Direito  fazer Histria. Mas  delimit-la, tarnbm. Fazer histria do Direito  estudar a evoluo da realidade iurdica.

Introduo ao Estudo do Direito

285

Olhar o Direito corno facto social. Olhar o Direito como objecto cientfico e disciplinar. E, ento, olhar a histria do Direito como estudo e reconstituio dos Direitos que vigoraram no passado.

38.3. Essa reflexo d frutos. E frutos importantes.

A reconstituio de um Direito passado supe a sua explicao. Reconstituir  compreender. S assim tem sentido.

Porqu?

Porque explicar o Direito que foi  explicar a vida do tempo perscrutado.

Porque a anlise histrica do Direito tambm  dirigida a um pleno entendimento da actualidade. Estudar um Direito historicamente ultrapassado interessa de modo especial, quando se visa compreender o Direito actual.

O Direito evolui, transforina-se. Mas na continuidade. H sempre uma herana que perdura e que constitui elemento essencial do sistema.

A plena conscincia de um Direito pressupe sempre o conhecimento e a reflexo da sua histria.

38.4. Tambm nesta "Introduo" a tarefa se impe. Mas, naturalmente, com a brevidade que marca uma aproximao introdutria.

A conscincia do nosso Direito, em Portugal, ao chegar ao sculo XX1, impe que se conhea o qu? A plena compreenso da nossa actual ordem jurdica passa pela considerao de que experincias histricas?

Ora bem, basicamente de duas. O Direito Romano e o Direito Portugus passado.

O Direito Romano, porque as bases do nosso Direito nascem a.

HISTRIA DO DIREITO E DIREITO ACTUAL

DIREITOROMANO E DIREITO PORTUGUS PASSADO

286

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

DIREITO ROMANo - QUIRITARIO, NACIONAL, UNIVERSAL

So de matriz romana os nossos quadros mentais, as nossas referncias, as nossas tcnicas e mtodos. Mas, mais do que isso, porque o Direito Romano vigorou efectivamente no territrio portugus. E ao longo de perodos diversos, da ocupao romana ao dealbar do Renascimento.

Muitos foram ento os juristas portugueses que o estudaram e glosaram, muitas as solues que criticaram e recomendaram.

A sua marca  absolutamente indelvel. Para sempre, passar por ela a plena compreenso do nosso Direito.

O Direito Portugus passado, porque  o antecedente prximo das perspectivas e concluses que hoje so o quotidiano. A herana recente de um Direito antigo. O sistema actual tem bem vivas as experincias e ensaios que, com raizes fundas no passado, o atravessam na busca de uma projeco futura. O chamamento da continuidade assume, aqui, uma fora decisiva.

3 8.5. 1. Sobre o Direito Romano existe um infindvel nmero de obras especializadas. Obras profundas e desenvolvidas. Aqui interessa, apenas, mencionar o essencial.

A primeira ideia  a de que o Direito Romano no foi um sistema perfeito e imutvel de regras que se tenha mantido inclume  passagem do tempo. Tambm ele evoluiu e se transformou. Naturalmente.

Do perodo inicial da Repblica e do Senado, passando pelo prin~ cipado de Augusto at chegar ao absolutismo de Diocleciano, muita coisa se alterou. E o Direito no pde deixar de o reflectir.

 j, por isso, usual distinguir trs perodos na histria do Direito romano:

a) o perodo do Direito Romano quiritrio. b) o perodo do Direito Romano nacional.

Introduo ao Estudo do Direito

287

c) o perodo do Direito Romano universal.

O primeiro corresponde ao alvorecer de Roma e

 sua constituio como Estado-cidade. O Direito  fundamentalmente consuetudinrio. O formalismo  extremo, nesta fase.

a consequente
O segundo surge com a expanso de Romdaeesscaonmova tapa. necessidade de dar resposta s exigncias

Os costumes antigos _ os mores maiorum - mantm-se sagrados e inalterveis. A maleabilidade que as novas situaes reivindicam  assegurada pelo trabalho interpretativo dos jurisconsultos - a jurisprudentia -, pela interveno do pretor e pela criao do ius gentium.

O terceiro  o perodo da influncia universal de Roma, do seu Imprio e do seu Direito. Todo o sistema se altera substancialmente.  o domnio quase exclusivo das Constituies imperiais, a afirmao do ius honorarium, a gnese do Direito Romano vulgar, a influncia incipiente e paulatina do cristianismo.

38.5.2. De tudo isto, ao leitor interessa fixar dois ou trs pontos.

O Direito Romano foi, de incio, um Direito costumeiro.

Durante sculoso, sceous requ

dica. Eram, ent- o stume filosiituosmdmeofidniodeosrsencial de criaojurracionalidade. es a longa durao e a

A influncia do costume foi, de resto, em Roma, sempre decisiva no Direito Privado. Porque, aqui, as leis nunca representaram uma alternativa slida aos mores maiorum.

J em outras reas, como no Direito Constitucional e no Direito Processual, a lei teve um papel determinante. Da iniciativa da assembleia ou do magistrado, as leges rogatae e as leges datae, resDeCtivamente. revelaram-,z-, im A;

COSTUME E LEI ENIROMA

288

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

DOUTRINA-DO CONCRETO Ao ABSTRACTO

ciplina jurdica da societas. E isto apesar de, tantas vezes, elas no serem acompanhadas de sano.

Frequentemente eram conhecidas pelo nome do magistrado que as propunha e pelo objecto da lei. Assim, a lex Atilia de tutore dando, a lex Iulia de adulteriis... Mas nem sempre.  o caso da to clebre "Lei das XII Tbuas", primeiro grande ensaio de codificao, abrangendo todos os ramos do Direito.

Mas no s costume e lei foram importantes. Outras figuras surgiram com especial destaque. Foi o caso do plebiscitum. Ou da lei da plebe. Tratava-se de uma figura de natureza imprecisa, j que surgiu contraposta  lex e lhe foi posteriormente reconduzida. O certo  que, pelo menos a partir de 286 a.C., teve fora obrigatria geral.

38.5.3. Essencial como modo de criao do Direito foi ajurisprudentia ou doutrina. Merece, por isso, uma referncia especial.

Est em causa a actividade dos jurisconsultos e no, como hoje se pensaria, a actividade dos tribunais. Uma actividade decisiva para a maleabilizao de um Direito rgido e formal a que se pedia que desse resposta s crescentes exigncias que decorriam da expanso e progresso de Roma.

Inicialmente, foi a casustica. Perante um problema da vida, fosse ele real ou hipottico, o jurista dava a soluo. A soluo do caso. No se chegava  formulao de uma regra, mas, curiosamente, entendia-se que a soluo encontrada era vlida para os futuros casos semelhantes.

Contudo, o cenrio evoluiu. No tempo de Augusto, foi atribuda a autoritas a certos juristas e, com isso, as suas respostas passaram a vincular os juizes. No ano de 426, com Valentiniano 111 e Teodsio 11, a "Lei das Citaes" declarou vinculativas as obras de alguns dos grandes juristas romanos. Mais tarde, foram sendo aditadas as opinies de outros jurisconsultos.

Introduo ao Estudo do Direito

289

Estava dado o grande passo. A ideia da vinculao a opinies anteriores consubstanciou a formao de regras jurdicas. A jurisprudentia ultrapassou o caso e normativizou-se.

38.5.4. E como era a vida das pessoas, em Roma? O que escondia esta disciplina jurdica?

Ora bem, nem todos os habitantes eram considerados pessoas juridicamente capazes. Nem todos podiam ser titulares de situaes jurdicas.

Os escravos eram objectos. Os estrangeiros eram incapazes. Os que estivessem sujeitos ao poder dos paterfamiliae tambm.

Mas, claro que, tambm neste aspecto, o decurso do tempo imps alteraes. E, algumas, de vulto.

Os escravos puderam passar a libertos.

A cidadania foi alargada a latinidade, abrangendo os habitantes do Lcio. E, mais tarde, com a Constituio de Caracala (212), estendeu-se a todos os sbditos romanos.

A patria potestas passou a poder ser ultrapassada pela emancipatio.

38.5.5. O Direito era exclusivo dos cidados. S estes eram capazes. E, por isso, a soluo pelos tribunais dos litgios privados supunha a cidadania das partes litigantes.

O Direito era pessoal. Aos romanos aplicava-se Direito Romano o ius civile. Aos estrangeiros - aos peregrinos -, no.

Mas, com o desenvolvimento do comrcio e dos contactos, as regras alteraram-se. No se aplicou o ius civile a estrangeiros, mas chegou-se bem longe. Criou-se a figura do praetor peregrinus, magistrado com jurisdio nos conflitos em que interviessem estrangeiros. Este passou, ento, a anunciar quais as regras que aplicaria e aumentou sempre o nmero de situaes especificamente

29O

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

previstas - criava-se, assim, o ius gentium.

Direito positivo e Direito Romano, que foi, mais tarde, justificado atravs de uma identificao com o Direito Natural.

COERNCIA, 38.5.6. O que foi ento essencial na experincia jurdica romana? MALEAB=ADE

E LIGAO 

VIDA O papel da lei? Do costume? O estatuto das pessoas? A organizao do Estado? As codificaes? As opinies dos jurisconsultos?

Tudo isto foi decerto importante. Mas nada disto foi o mais importante de tudo.

Decisiva foi a coerncia e a maleabilidade do sistema. Decisiva foi a ligao do Direito com a vida.

Enquanto que os gregos se preocuparam com o estudo e a especulao sobre a poltica, os romanos criaram o Direito, que se foi desenvolvendo e complexificando com a expansO do Estado - da cidade de Roma para a Pennsula Itlica e dela para um imprio que se desdobra da Pennsula Ibrica  sia Menor, e do Centro da Europa ao Norte de frica. E  esta herana que os dias de hoje no podem esquecer.  esta herana a que ns, em certa medida, continuamos a dar vida, quotidianamente.

DIREITO POR- 38.6.1. E oDireitoportugus -o que foi antes de sero que ? TUGUES - A

PR-HISTORIA

Ora bem, importa recordar o que foi Portugal.

O sculo XII  o marco decisivo. Nascimento em 1143 e reconhecimento universal em 1179. S a partir daqui se pode falar em Portugal.

No entanto,  bvio que esta verdade tem os seus antecedentes. As suas razes encontram no passado uma explicao. E os seus desgnios tm na experincia uma referncia.

Portugal nasce de uma longa caminhada. Porque os Portugueses nascem de uma Histria.

Introduo ao Estudo do Direito

291

Foi a Hispnia pr-romana, com os Iberos, os Galaicos, os Celtas e os Lusitanos. Foi a romanizao. Foram as invases brbaras, com os Alanos, os Vndalos e os Suevos. Foi a influncia

visigotica. Foi o domnio muulmano. Foi a Reconquista e o movimento de criao dos reinos cristos. Foi a concesso da terra portucalense ao Conde D. Henrique.

Em 1128, D. Afonso Henriques afastou sua me. Em 114O, passou a intitular-se rex. Previa-se Zamora e anunciava-se o reconhecimento papal.

38.6.2. O Direito acompanhou a poca. Todo o pas se orientava num esforo de reconquista. A sociedade no adivinhava o fim de uma guerra de sculos. Desorganizao econmica, lutas polticas e abalos sociais marcavam o dia-a-dia. A lei escrita no vingou ante o florescimento do Direito consuetudinrio.

O costume regulava a vida dos homens da Reconquista. Ao sabor da influncia das vrias experincias anteriores - do substracto cltico ao Direito Romano vulgar e ao Direito Visigtico. Mas no s. O condicionalismo dos novos tempos gerou, por si, tambm, novas instituies, novos valores e novas regras (veja-se o exemplo dos estatutos e foros municipais).

Apesar de tudo, a lei manteve-se presente. E se a sua influncia era tmida e incipiente, no pode deixar de ser considerada decisiva. Cedo, com as leis da Cria de Leo ou dos Conclios de Coiana e Oviedo. Mas, sobretudo, com as leis gerais dos monarcas portugueses, com especial destaque para D. Afonso 11.

A seu lado, e no mbito poltico-cultural da "Respublica Christiana", teve especial relevncia o Direito Cannico. Em Portugal, nesta fase, foi aplicado nos tribunais eclesisticos e nos tribunais civis, sobrepondo-se ao prprio Direito rgio.

Finalmente, num cenrio de latente conflito entre o poder temporal e o poder espiritual da Igreja, desempenharam um papel essencial as Concrdias e as Concordatas. Por acordo, tentavam resol-

292

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

ver-se eventuais desavenas.

RECEPO Do 38.6.3. Em meados do sculo XIII, uma nova fase se iniciou. O mundo DIREITO ROMA-

NO era visto como um universo de cristandade em que o imperador era um representante in temporalibus do Papa. Por isso, esse mundo assistiu a um renascimento do Direito Romano. Porque era esse o Direito do Imprio.

Apesar de muitos reinos, entre os quais Portugal, se considerarem isentos da sujeio ao poder imperial, o Direito Romano foi restaurado como ordem da vida terrena, secular.

A partir de Bolonha, glosaram-no e comentaram-no juristas de toda a Europa.

O estudo da nova ordem marcou a vida jurdica da Baixa Idade Mdia europeia. O "Cdigo de Justiniano" foi redenominado de Corpus Iuris Civilis. E a sua sistematizao foi revista.

Recebeu Portugal todo este movimento?

Ora bem, Portugal era parte do Sacrum Imperium. Por isso, no querendo fazer perigar a unidade da Europa crist, os monarcas portugueses entenderam receber o Direito Romano.

Mas fizeram-no por sua vontade e no porque se sentissem sujeitos  autoridade do imperador.

A Cria de 1211 deixava j antever essa posio, mas foi com D. Afonso 111 que todas as dvidas se dissiparam. Portugal recebeu o Direito romano justinianeu. Por um acto de vontade nacional.

COMPILAo 38.6.4. Durante este perodo, vigorou, igualmente, o Direito Cannico. DAS LEIS Agora compilado no Corpus luris Canonici.

E as Concrdias e Concordatas mantiveram o seu desgnio pacificador.

A grande novidade estava, naturalmente, no crescendo do Direito

Introduo ao Estudo do Direito

293

rgio. Multiplicaram-se as leis gerais. E garantiu-se-lhes um insuspeitado apuro tcnico. Foram exemplo o tratamento dos processos de publicao e a regulamentao da entrada em vigor das leis.

Paralelamente, surgiram vrias compilaes de diplomas.

Fundamentais, o "Livro, das Leis e Posturas" e as "Ordenaes de D. Duarte".

3 8.6.5. Fazia-se sentir a preocupao de sistematizaros ATONSINAS" diferentes ins- "ORDENAES trumentos de criao do Direito. E foi importante essa percep-

o.

Era total o estado de confuso normativa. A sociedade ressentia-se e o povo queixava-se. D. Joo 1 deixou-se impressionar e ordenou a reforma e a sistematizao do Direito aplicvel em Portugal.

Na sequncia dessa ordem, surgiram -j na regncia de D. Pedro
- as "Ordenaes Afonsinas".

E, com elas, um perodo fundamental na histria do Direito Portugues - o perodo das "Ordenaes".

O marco inicial foi constitudo, precisamente, pelas "Ordenaes Afonsinas" que, em meados do sculo xv, marcaram um esforo actualizado e sistemtico de compilao dos vrios modos de criao do Direito com aplicao em Portugal.

Divididas em cinco livros, incluram leis anteriores, respostas a captulos apresentados em Cortes, concrdias e concordatas, costumes, normas das "Siete Partidas" e disposies dos Direitos romano e cannico.

Foi primacial o lugar que ocuparam na evoluo do Direito portugus. O seu contedo e a sua forma sero a matriz do nosso panorama normativo at fins do sculo xix.

3 8.6.6. Ora bem. o Direitc) fni qiCt~5:1fl~In n~ A 4C-

"nRnFNACPq

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

sinas". Mas impunha-se algo mais. Era preciso divulg-lo e assegurar-lhe a vigncia em todo o Pas.

Depois de uma tentativa frustrada de D. JOO 11, ser D. Manuel 1 quem se encarregar dessa misso.

E tambm aqui a fortuna o ajudou. A imprensa era agora uma realidade e, com ela, novas e facilitadas perspectivas se abriam.

Ainda em vida do rei, surgiu uma nova edio das "Ordenaes". Uma edio actualizada e impressa. Uma edio redigida em tom original e decretrio, como se todas as suas disposies fossem inovadoras. Uma edio sem normas relativas aosiudeus, ento j expulsos do Reino. Mas uma edio que respeitava a sistematizao em cinco Livros. Foram as "Ordenaes Manuelinas", no incio do sculo XVI.

Mas  claro que nem tudo se resolve compilando, sistematizando, ordenando. Porque a vida no pra e no pode, por isso, conter-se no aperto e na imutabilidade do definitivo.

Novas leis se foram produzindo e tambm a elas era importante ter acesso. Surgiu, ento, em Fevereiro de 1569, uma coleco de leis extravagantes, ou seja, no compiladas nas "Ordenaes". Ficou conhecida como a coleco de Duarte Nunes de Leo e foi aprovada por alvar rgio.

No entanto, nem assim se resolveu a situao. O fim do sculo assistia a uma multiplicao do nmero de leis. As "Ordenaes" perdiam terreno, a coleco desactualizava-se. E nascia o desejo de nova compilao.

 j Filipe 1 que determina a reforma. E foi no reinado de Filipe 11 que, por lei de 11 de Janeiro de 16O3, entraram em vigor as "Ordenaes Filipinas".

Substancialmente pouco se inovou. Na sistemtica, mantiveram-se os cinco Livros.

Introduo ao Estudo do Direito

295

DIREITO PORTUGUS, DIREITO ROMANO E COMAIUNIS OPINIO

Por isso, estas "Ordenaes" puderam conhecer um longussimo perodo de vigncia. Sobreviveram a 164O e prolongaram-se at  entrada em vigor do Cdigo Civil em pleno sculo XIX.

-
38.6.7. Ao longo de um perodo de cerca de trs sculos, vigoraram

sucessivamente - "Ordenaes Afonsinas", "Ordenaes Manuelinas" e "Ordenaes Filipinas". Sem sobressaltos.

Foi-lhes comum o sistema subjacente.

Em matria temporal, aplicava-se o Direito Portugus e o Direito Romano. Aquele como regra, este com aplicao subsidiria.

O trabalho dos juristas foi decisivo na adaptao do Direito Romano s exigencias de uma sociedade europeia e moderna. Formaram-se tendncias e linhas de opinio.

Era a communis opinio a suportar a aplicao do Direito.

Em matria espiritual, regia, naturalmente, o Direito Cannico.

3 8.6.8. E foi com este cenrio jurdico que Portugal chegou ao Ilumi- ILUMINISMO E nismo. "LEI DA BOA RAZO"

Foi sobretudo na segunda metade do sculo XVIII que se fizeram sentir as luzes da razo. Mas o seu domnio tendeu a ser absoluto.

Foi a racionalizao da ideia de Direito Natural e a voluntarizaao do Direito Positivo. Foi a "Lei da Boa Razo" (1769) e a aplicao racionalizada do Direito Romano. Foi a obra de Lus Antnio Verney e a reforma do ensino.

Foi a esperana frustrada de um "novo cdigo" que, unitariamente, reunisse todo o Direito existente. Foram as coleces de leis extravagantes.

E foi a alvorada do liberalismo individualista.

38.6.9. Com o sculo XIX, tudo mudou. A Revoluo Francesa tinha LIBERALISMO, deixado marcas. CONSTITUIO DE 1822 E CAR-

296

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

CONSTITUIO DE 183 8, NOVAS VIGNCIAS DA CONSTITUIAO DE 1822 E DA CARTA CONSTITUCIONAL DE
1826. CDIGOS COMERCIAL (1833 E 1838),CIVIL (1867), PENAL (1886) E ADMINISTRATIVOS

O turbilho ps-revolucionrio fez vacilar o entusiasmo racionalista. F-lo perder as iluses. Contudo, a sua herana foi indelvel.

Defenderam-se os direitos individuais, sobretudo civis e polticos, conseguiu-se liberdade e a igualdade de todos os homens, declarou-se a soberania primeiro nacional e depois popular, instituiu-se o governo representativo de separao de poderes, anunciou-se a monarquia parlamentar e constitucional. Pensou-se em Constituies escritas.

Em Portugal, na sequencia da Revoluo Liberal de 182O, surgiu a Constituio de 1822, liberal afrancesada, avanada, limitadora do poder do rei e com acento no poder do Parlamento monocamaral. Aumentaram, ento, os esforos no sentido da codificao das regras de Direito no contidas na Constituio.

Pensava-se que a pluralidade de modos de criao do Direito era responsvel por grande parte das dificuldades polticas, econmicas e sociais, ento sentidas.

O Brasil tomara-se independente, ainda em 1822, e D. Pedro IV outorgara a Carta Constitucional de 1826, anglfila, mais conservadora que a Constituio de 1822, dotando o rei de poder moderador e criando duas cmaras parlamentares.

3 8.6. 1O. Num clima de instabilidade govemativo-constitucional, sete anos depois da promulgao da Carta Constitucional e corridos j cinco anos do reinado absoluto de D. Miguel, surgiu em 1833 o primeiro cdigo portugus moderno. O "Cdigo Comercial" publicado por iniciativa de Ferreira Borges.

A Carta Constitucional foi reposta em vigor em 1834. Por muito pouco tempo. A convulso no cessara.

Em 1836, deu-se inicio a nova vigencia, transitria, da Constituio de 1822. No mesmo ano, e j depois das fundamentais reformas de Mouzinho da Silveira (1832), surgiu o "Cdigo Administrativo", de Passos Manuel. Um cdigo que, apesar do seu nome,

Introduo ao Estudo do Direito

297

s cobria a administrao local.

Entretanto era concluda a feitura da Constituio de 1838.

Que s vigoraria quatro acidentados anos, tentando consagrar uma frmula mista da Constituio de 1822 com a Carta Constitucional. Em 1842, no entanto, esta ltima ser reposta em vigor.

Paralelamente, as reformas administrativas, no plano da administrao local, continuaram. Desde logo, em 1842, com Costa Cabral.

Mais tarde, em 1852, foi aprovado o "Cdigo Penal", de influncia dos direitos latinos.

Mas ano decisivo foi o de 1867. Surgiu, ento, o to esperado "Cdigo Civil". Resultado de um projecto de Antnio Lus de Seabra, futuro visconde de Seabra, este novo cdigo marcou o comeo de um Direito Portugus moderno e europeu. S ento os portugueses se despediam das "Ordenaes" que durante sculos lhes regularam a vida e o destino.

A acalmia do Direito Civil no teve paralelo no plano administrativo. Sucederam-se as expenencias e sucederam-se os cdigos. Foram o Cdigo de Rodrigues Sampaio (1878), o Cdigo de Jos Luciano de Castro (1886) e o Cdigo de Joo Franco (1895-1896). Todos passando  margem dos problemas da Administrao Central.

Em 1886, surgiu um novo "Cdigo Penal". Um cdigo que perduraria quase um sculo.

E, em 1888, deveu-se a Veiga Beiro o aparecimento do novo "Cdigo Comercial". Um cdigo que, embora revogado em muitos dos seus aspectos essenciais (por exemplo, as sociedades comerciais), ainda hoje vigora.

Curiosamente, quer o "Cdigo Penal" de 1886, quer o "Cdigo

298

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

CONSTITUIES DE 1911,
1933 E 1976. NOVOS CODIGOS CIVIL(1966),PENAL(1982),DAS SOCIEDADES COMERCIAIS (1986), DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO (1991), DE PROCESSO CIVIL (1995), DE PROCESSO PENAL(1999)EDO, CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (2OOO)

Comercial" de 1888 vigoram, na sua essncia, nos Estados africanos de lngua oficial portuguesa.

38.6.11. O sculo XX potencia a acelerao das mudanas.

Trs Constitues marcam estes anos de novecentos. A republicana, de 1911, a Constituio do Estado Novo, de 1933, e a Constituio democrtica, de 1976. Uma liberal e parlamentar, outra anti-liberal, antidemocrtica e antiparlamentar, a terceira, desde 1982, democrtica, social, semipresidencialista.

A euforia legislativa atinge nveis insuspeitados. Porque a complexidade da vida era, de facto, impensvel h bem poucos anos.

As leis, na sua grande maioria, no se inserem em qualquer cdigo ou compilao. Mas nem por isso se pode deixar de reconhecer que o movimento codificador  imparvel - na ordem do dia est, pois, a discusso sobre a adequada e conveniente dimenso do esforo codificador.

Enquanto se alimenta o debate, surgem os mais variados cdigos. Quer de direito substantivo, como os de Direito Civil, Direito Penal, Direito Administrativo, Direito Fiscal, Direito das Sociedades Comerciais, Direito de Autor. Quer de direito adjectivo, como os de Processo Civil, Processo Penal, Processo do Trabalho.

Comum a todos eles  a progressiva substituio da influncia francesa e italiana pela do direito alemo, primeiro no Direito Civil, depois no Penal, no Comercial, no Processo; finalmente no Direito Administrativo.

Ao nosso leitor interessa reter algumas datas- Refiramos s datas significativas entre as mais recentes.

1) 1966, data do novo Cdigo Civil, que opera uma mudana profunda na disciplina da vida privada dos Portugueses, com influncia alem aprecivel e sentido social; Cdigo que seria objecto de uma importante reviso em 1977, na sequncia da aprovao do

Introduo ao Estudo do Direito

299

novo texto constitucional.

11) 1982, data do novo Cdigo Penal, tambm com traos germnicos, que marca uma nova era na definio dos crimes e no tratamento dado ao criminoso; foi tambm j revisto, em 1995 e, depois, em 1999.

111) 1986, data do novo Cdigo das Sociedades Comerciais, que revela uma bvia preocupao de responder atempadamente s crescentes e complexas exigncias da vida mercantil.

IV) 199 1, data do novo Cdigo do Procedimento Administrativo, que vem cumprir deterininaes da Constituio de 1976, e  revisto em 1996.

V) 1995, data de uma importante, bem como amplamente esperada e discutida, reviso do Cdigo de Processo Civil.

VI) 1999, data do novo Cdigo de Processo Penal, que altera apreciavelmente o de 1987.

E esperam-se sempre mais novidades. Finalmente, um Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, em 2OOO, que cobre parte aprecivel da matria a que respeita.

Para alm dos cdigos, inmeras matrias tm sido alvo da interveno legislativa. Procura-se actualizar, modernizar, racionalizar. Pretende-se que o Direito portugus possa responder aos desafios de uma poca que tambm  sua. Ao mesmo tempo que a doutrina inova e a jurisprudncia reafirma um papel relevante.

Por isso, as alteraes estruturais no sistema econmico e no sistema financeiro. Por isso, as evolues na reforma administrativa. Por isso, as inovaes no domnio industrial e no domnio comercial, com crescente influncia.

Preparar um Pas para o futuro  questionar- nroicetar e emninr F

3OO

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

por isso, este nosso pequeno livro s pode anunciar as grandes coordenadas desse movimento. O que importa  no esquecer as razes das escolhas e os porqus das prioridades.

No esquecer as raizes histricas e culturais de um Direito entendido como fenmeno de continuidade.

De um Direito com matriz romanista e influncias culturais mltiplas, mais escrito do que consuetudinrio, em que a jurisprudncia s recentemente readquire um papel criativo relevante.

Preparar um Pas para o futuro , tambm, preparar o seu Direito para o futuro. Em Portugal, nessa perspectiva, todo o investimento realizado em estudos no mbito da "cincia da legislao", visando conferir  feitura das leis o relevo cientfico j h muito reconhecido noutros Estados europeus,  uma opo a saudar e a aprofundar.

39 - Os sistemas actuais de Direito

DIREITO, TEM-

PO E ESPAO 3 9. 1. O Direito  uma realidade historicamente condicionada. Acabmos de o tentar explicar. Mas ter-nos- seguido o nosso leitor?

So fundamentalmente duas as faces desta assero. O Direito de hoje no  o Direito de ontem. No entanto, s este explica e funda a vivncia jurdica dos nossos dias.

Parece claro. E parece compreensvel. Mas  insuficiente.

Se a referncia temporal  decisiva, a verdade  que ela no esgota o universo das explicaes.  preciso ir bem mais alm.

Abordar espacialmente os problemas. Perspectivar geograficamente

Introduo ao Estudo do Direito

3O1

o estudo.  certo. Mas, sobretudo, potenciar a sntese.

Ou seja, perceber que se trata, em ltima anlise, de ponderar um fenmeno cultural. Ensaiar a culturalizao da reflexo. E, ento, dar azo  verdadeira compreenso.

Porque o Direito  um fenmeno de cultura. Porque ajuridicidade  um dado cultural - expresso de meios sociais situados num momento e num lugar.

39.2. Por tudo isto,  bem vasto o campo das razes de um qualquer Direito. Nomeadamente do actual Direito portugus.

No bastam as respostas dadas de um prisma estritamente temporal. No basta saber-se que no passado se dispunha isto ou aquilo, por esta ou aquela forma.  necessrio dizer-se mais.

Porque  preciso perceber. E essa  a grande questo.

Portugal  um pas do Ocidente europeu, com inequvoca vocao atlntica. O Direito portugus foi, ao longo dos tempos, condicionado por esse facto. E s-lo- sempre. Nunca os nossos problemas foram, na sua essencialidade, idnticos aos problemas de um pas asitico, africano ou americano; ou, sequer, aos de um pas da Europa Central ou do Norte. Nem se adivinha que venham a s-lo. Porque, se a evoluo dilui fronteiras e aproxima os povos, a verdade  que a Histria de cada um sempre condicionar a diversidade na vivncia dos problemas comuns.

Portugal nasce no sculo X11 numa zona perifrica do velho continente. E todas as explicaes tero de voltar a.  uma cultura que adquire feio prpria e que, por isso, imprime uma marca ao devir colectivo. S esta referncia cultural peri-nite a verdadeira compreenso. Porque s ela  global. S ela  operatria.

E assim se percebe o que importa perceber. O Direito portugus do sculo XX  diferente do Direito portugus do sculo XVI ou do sculo X111... Mas o Direito portugus do sculo XX  bem

DIREITO PORTUGUS E SISTEMAS DE DIREITO

3O2

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

SISTEMAS RyMANO-GERMA NICO, ANGLOSAXONICO, MARXISTA-LENINISTA, MUULMANOE EXTREMOORIENTAL

mais diferente ainda do Direito japons do sculo XX, do Direito indiano do sculo XX, ou do Direito chins do sculo XX. Como o Direito portugus do sculo XVI era diferente do Direito mongol do sculo XVI, ou do Direito do Magrebe do sculo XVI... E sabe o nosso leitor porqu? Decerto que sim. Porque so diferentes os panoramas culturais que geram os diversos Direitos. A actual realidade cultural portuguesa difere da realidade cultural portuguesa de ontem. Mas, ao mesmo tempo, distingue-se das actuais realidades japonesa, indiana ou chinesa. Mudam-se os tempos e os locais, mudam-se as culturas.

A diversidade vive em dois plos. O da evoluo, resultante da alterao das realidades culturais. E o da coexistncia, resultante da verificao de diferenas estruturais entre as vrias realidades culturais.

Ora, ao longo dos tempos, tm-se desenhado grandes tendncias na conformao concreta dos vrios ordenamentos jurdicos. So os chamados sistemas de Direito. Eles nascem de matrizes culturais diversas, assentes em coordenadas prprias de espao e de tempo. Coexistem, portanto, as mais das vezes, sem grandes atropelos e com um campo especifico de influncia.

Todos tm evoludo e a sua adaptao s novas exigncias revela-se uma questo de sobrevivncia.

Vejamo-los. Porque a compreenso do que seja o Direito portugus passa, decisivamente, pela sua integrao num sistema do Direito. Pela sua reconduo a uma matriz cultural.

39.3. Quais os sistemas que importa referir?

Ora bem, neste preciso ensejo, interessa apenas reter os sistemas que maior influncia tm no mundo actual. Nomeadamente, no mundo em que nos movemos e em que a nossa identidade se rev.

Por isso, no se analisaro, por exemplo, o Direito tradicional da Melansia, o Direito das regies rcticas, o Direito da Nova Gui-

Introduo ao Estudo do Direito

3O3

n... Direitos absolutamente estranhos quilo que  a nossa vivnciajurdica.

Pela mesma razo, no parecem de referir sistemas e ordenamentos como o hindu, o da frica negra ou o de Madagscar.. Em nada esclarecem a essncia do nosso Direito.

Apenas cinco sistemas ou famlias de Direitos parecem decisivos:

a) o sistema romano-germnico;

b) o sistema anglo-saxnico;

c) o sistema marxista-leninista;

d) o sistema muulmano;

e) o sistema extremo-oriental.

Porque  bvia a referncia a cinco matrizes culturais distintas. Cinco matrizes que, embora tenham sofrido modificaes e deixem adivinhar profundas evolues prximas, so ainda o rosto do mundo de hoje.

39.4. O sistema romano-germnico , naturalmente, aquele em que nos integramos.

Tendo a Grcia como bero e Roma como razo de maturidade,  judaico-crist a sua herana cultural. Com o tempo, o capitalismo ser a marca econmica do sistema.

Mas estas caractersticas so tambm patrimnio comum ao sistema anglo-saxnico. A partir daqui, e do ponto de vista da tcnica jurdica adoptada, importa distinguir o sistema romano

co do sistema anglo-saxnico. -germani-

O primeiro caracteriza-se por assentar no Direito Romano, no-

SISTEMA ROMANO-GERMNICO E SISTEMA ANGLO-SAXNICO

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

meadamente no domnio do Direito Privado, por reconhecer  lei um lugar cimeiro entre os modos de criao do Direito (embora com alguma hipocrisia de permeio), por minimizar o papel do costume, por conceber a subordinao estrita da jurisprudncia  lei e por revelar uma tcnica cientfica apurada no tratamento abstracto do material jurdico. O sistema romano-germnico privilegia o raciocnio dedutivo, abstracto e genrico, em detrimento do raciocnio indutivo, concreto e pontual. A interpretao, a integrao de lacunas e a aplicao revestem-se de carcter essencialmente normativo. O Estado e a Administrao Pblica ancestralmente dominam a sociedade civil.

O segundo, tambm chamado de sistema de common law (, para muitos, mais uma famlia de Direito do que um verdadeiro sistema), caracteriza-se por reconhecer um papel preponderante  jurisprudncia, com a consagrao da regra do precedente (pela qual as decises dos tribunais superiores vinculam os tribunais inferiores, que tero de decidir da mesma maneira os casos anlogos futuros). Neste sistema, e por fora de uma tal diferena de base, a tcnica jurdica  muito diferente da romanstica.

Relevante  tambm o papel do costume, por contraste com uma tradicional parcimnia no uso da lei.

O sistema anglo-saxnico prefere o raciocnio especfico, a anlise das solues do caso concreto  construo de conceitos mais afastados da realidade. A sociedade civil afirma o seu controlo sobre o poder poltico do Estado.

 muito diferente a utensilagem mental dos juristas de um e de outro sistema. Diferem ramos e divises do Direito, institutos jurdicos, instrumentos de anlise e construo dogmtica.

O prprio peso social relativo das diversas profisses jurdicas varia entre sistemas - sendo mais relevante na famlia romano-germnica a funo pblica e na famlia anglo-saxnica a magistratura judicial e a advocacia. A formao do jurista, ela mesma,  bem diversa da romanstica. Como diz Martinek, "a preparao em es-

Introduo ao Estudo do Direito

3O5

colas de Direito norte-americanas caracteriza-se por treino em vez de formao, senso comum em vez de cincia, concretizao em vez de abstrao, tpica em vez de sistemtica".

39.5. O sistema marxista-leninista nasceu da aplicao da ideologia marxista atravs da implantao revolucionria da "ditadura do proletariado" e marcou, at muito recentemente, os Direitos da Europa de Leste e ainda marca o de alguns pases do Sudeste asitico e de Cuba.

Este sistema opera um corte com o sistema romanstico, no

qual mergulha as suas razes, em prol de uma estruturaao propria da sociedade e da vida.

O Direito no se distingue do Estado, a lei  o modo quase exclusivo de criao jurdica, a noo de legalidade socialista unifica e estabiliza o sistema. Criaram-se novos institutos jurdicos mais adequados  construo da sociedade nova (por exemplo, unidades colectivas de produo como os kolkhozes), eliminaram-se alguns (por exemplo, a sucesso por morte ou a propriedade individual de meios de produo), retomaram-se outros (por exemplo, a proibio da aplicao analgica da lei penal).

Tudo se dirige  plena realizao final do comunismo e da sociedade sem classes.

Mas, curiosamente, desde cedo, a verdade  que o percurso passa por uma aproximao do sistema romano-german

^ ico. No fundo, por um regresso s origens.

A evoluo poltica recente nos pases do Leste europeu deixa, mesmo onde o sistema conheceu menores mudanas, adivinhar um incremento desta tendncia. A imploso da Unio Sovitica, com o aparecimento de mltiplos Estados soberanos, a ciso operada na Jugoslvia e na Checoslovquia, a reunificao alem, bem como a evoluo processada nos Estados ligados  NATO ou candidatos  Unio Europeia, podem apontar, irreversivelmente, no plano da identificao jurdica, para um reencontro com a matriz

3O6

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

SISTEMAmuULMANO

romano-germnica. S o tempo dir qual o sentido ltimo dos horizontes que hoje se recortam, em diversos pontos, de forma ainda pouco tranquila.

39.6. O sistema muulmano  muito menos relevante para ns. Se historicamente existiram diversos pontos de contacto, jamais houve uma comunho civilizacional. Culturalmente, nunca o chamado Ocidente se reviu no Islo e nunca os muulmanos se encontraram na herana judaico-crist.

Por isso, importa fixar apenas duas ideias essenciais.

A primeira , necessariamente, a da indistino existente entre a religio e o Direito. O Alcoro , a um tempo, livro sagrado e lei fundamental da nao rabe. Maorn representa a f e a regra.

E aqui reside a grande fora do sistema.  a manuteno desta base e da sua imutabilidade que sustentam a ordem estabelecida. A identificao cultural que a justifica explica-se pela perenidade das verdades islmicas fundamentais.

Por ser assim, os quadros tradicionais recebem elementos estranhos sem perda da sua individualidade. A religio garante a invulnerabilidade.

A ocidentalizao do Direito muulmano, de que modemamente tanto se fala, ter sempre, portanto, de ser entendida dentro de certos limites. Se  verdade que aspectos fundamentais do Direito Constitucional, do Direito Administrativo, do Direito Comercial, do Direito Penal ou do Direito Processual sofreram a influncia romanstica e da common law, nem por isso se pode afirmar - de modo automtico e inquestionado - que o Direito muulmano se ocidentalizou.

A consistncia da matriz cultural muulmana pode tomar bem mais pertinente reconhecer a islamizao dos contributos das famlias de Direito ocidentais.

Introduo ao Estudo do Direito

3O7

39.7. Culturalmente, o sistema extremo-oriental -nos muitssimo distante.

O Direito  olhado com desfavor. S subsidiariamente ele serve a ordem social e a justia.

O oriental medita, autocritica e persuade. E,  rigidez da regra e  inelutabilidade da coaco, prefere a moderao e a conciliao. Este o molde da sua sensibilidade social.

Simultaneamente, este o limite da influncia ocidental. Presso romanstica e revolues de influncia do sistema marxista-leninista defrontam modelos tradicionais de regulao social.

E, pelo mesmo apelo a um substracto cultural comum, as decises dos govemantes esto condicionadas pela referncia da conscincia popular.

O Oriente , assim, muito diverso culturalmente - como Andr Malraux, na sua Tentao do Ocidente, perceberam-no muitos outros tambm. Depois, em funo de uma presso social que pode servir concepes distintas de organizao social, podem revelar-se diferenas de pas para pas.

Por isso, o Direito chins  diverso do Direito japons e, por isso, o Direito mongol  diferente do Direito coreano.

Mas a matriz cultural comum no  posta em causa.

39.8. Cinco sistemas, vrias civilizaes, culturas diversificadas. A todos importa conhecer. E a todos importa compreender.

Bem como entender que se assiste a um processo lento, mas mequvoco, de aproximao entre famlias de Direito. Prprio de integraes regionais (como a Unio Europeia). Prprio da universalizao aberta ou acentuada pelas tecnologias da informao.  a famlia romano-germnica a caminhar no sentido do concreto, da aplicao individualizadora, das clasulas gerais e dos

SISTEMA EXTREMO-ORIENTAL

CONVERGNCIA DE SISTEMAS DE DIREITO. DIREITO COMPARADO, MACRO-COMPARAO 1 MICRO-COMPARAAO

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

conceitos indeterminados, da capacidade criadora dajurisprudncia.  a famlia anglo-saxnica a avanar para o abstracto, o reforo do papel da lei.  a acelerada encruzilhada de Direitos da famlia marxista-leninista com a famlia romano-gerinnica.  mesmo e ainda a evoluo no sistema extremo-oriental. S no sucede, porventura, idntico fenmeno no que respeita  famlia de Direitos da matriz muulmana.

Mas porqu a importncia do estudo comparado de Direitos to diversos entre si?

Pois bem, porque o conhecimento e a compreenso do nosso Direito supem quer a reflexo sobre o sistema em que nos integramos, quer a reflexo sobre os demais sistemas existentes.

E o nosso leitor mais atento j sabe a razo.

 que perceber um qualquer Direito impe integraes, comparaes, distines. Saber o que  o Direito X impe que se saiba que ele  diferente do Direito Y e do Direito Z. E que se saiba por que  diferente. Mas obriga ainda a que se saiba que o Direito X se integra no sistema A, e no no B ou no C. E que se saiba porqu. Mais, obriga a que se saiba que o Direito Y tambm pertence ao sistema A, ao contrrio do Direito Z, que pertence ao sistema C. E que se saiba a explicao. E por a fora, numa caminhada de questes e respostas dirigidas ao aprofundamento da anlise.

Perceber o Direito portugus leva  formulao deste tipo de interrogaes. Por que  diferente do Direito ingls e do Direito j apons? Por que se integra, com o Direito ingls, no conjunto dos Direitos ocidentais? Por que no pertence ao sistema da common law?

 preciso comparar os Direitos. Porque a comparao ajuda a compreender. E pode comparar-se em termos gerais, relacionando o Direito portugus com o Direito norte-americano, ou os Direitos ocidentais com o sistema muulmano. Ou pode comparar-se aspectos especficos, confrontando a compra e venda em Portugal

Introduo ao Estudo do Direito

3O9

com a compra e venda no Egipto, a sucesso por morte em Portugal com a sucesso por morte em Inglaterra, o sistema eleitoral portugus com o sistema eleitoral mexicano.

Esta comparao de Direitos  tradicionalmente designada, numa frinula que  de resto passvel das maiores crticas, por Direito Comparado. Em rigor, no se trata de um ramo do Direito, mas de uma disciplina que estuda o direito, comparando-o com um ou vrios outros, quer em termos globais (macro-comparao), quer instituto a instituto ou figura a figura (micro-comparao).

Seja como for, o certo  que conhecer e compreender o que somos impe que se conhea e se compreenda o que os outros so. Que se apontem semelhanas e diferenas e que se comparem solues.

 medida destas observaes introdutrias, foi para isso que se procurou despertar a ateno do leitor.

4O - O Direito portugus e os sistemas de Direito

4O. 1. A grande questo est ainda por responder. Ou, pelo menos, re- DIREITO POR

TUGUES E SIS-

clama um melhor e completo esclarecimento. TEMA ROMA-

NO-GERM-

Qual o sistema em que se integra o nosso Direito? E porqu?

O leitor j percebeu que se trata de saber qual  a matriz cultural com que nos identificamos, qual a referncia civilizacional do nosso Direito. E decerto que j tem a resposta.

Claro que s pode pensar-se no pano de fundo dos Direitos ditos ocidentais e, mais concretamente, no sistema romano-gen-nnico.

NICO

31O

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

UMA PERTENACULTUPAL

TRS RAZOES EXPLICATIVAS: FORMAO, ESTRUTURA E MODOS DE CRIAAO

4O.2. Mas porqu?

A resposta  agora bem mais fcil. No s vimos uma caracterizao genrica dos cinco grandes sistemas, como, antes disso, nos debrumos sobre o percurso histrico que explica o actual Direito portugus.

Por isso, a opo pelo sistema romanstico, no contexto dos Direitos ditos ocidentais, consubstancia uma reflexo de natureza cultural que se funda numa abordagem histrica e comparativa.

4O.3. Trs aspectos so decisivos na concluso:

a) a formao histrica do Direito;

h) a estrutura do Direito e a tcnica cientfica;

c) o papel dos diversos modos de criao do Direito.

Vejamo-los.

A matriz histrica do Direito portugus  o Direito romano.

Como vimos, a romanizao surge num cenrio de Direito consuetudinrio e de mltiplas e sucessivas influncias jurdicas. Mais tarde, o Direito romano influi directamente, como Direito comum do Imprio, clarificando, de novo, um sistema essencialmente costumeiro. O modelo romano marca o nascimento e a maturao do Direito nacional e condiciona os quadros jurdicos e os mtodos cientficos utilizados pelos juristas.  a matriz romana que preside  progressiva incrementao do Direito legislativo e , tambm ela, que os portugueses espalharo nas terras de frica, sia e Amrica.

Cientfica e tecnicamente, o Direito portugus  tambm reflexo da influncia romana. Nascem em Roma institutos, princpios e categorias que hoje temos por fundamentais. Nascem em Roma

Introduo ao Estudo do Direito

311

contributos que so a prpria identidade do sistema em que nos revimos. So de salientar dois.

1) A diviso dos ramos do Direito em duas grandes vertentes (pblica e privada), com as respectivas subdivises.

11) O conceito de regra jurdica, como realidade prxima da vida, mas, tendencialmente, com um determinado grau de generalidade e abstraco que, servindo um Direito que se pretende previsvel, p

ermite aprofundar as coordenadas da interpretao e da aplica o, bem como a tcnica das distines jurdicas.

Relativamente aos modos de criao do Direito, Portugal  claramente herdeiro de Roma. A lei ocupa o lugar primordial. O costume goza, na teoria como na prtica, de um relevo muito limitado. A jurisprudncia est claramente subordinada  lei e, para uma linha tradicional dominante, em regra abstm-se de criar regras de Direito. A doutrina influencia o ambiente jurdico que gera as regras e, assim, mediatamente, "cria" Direito.

Mas s de modo mediato.

O Direito portugus reconduz-se  matriz cultural ocidental.

E, dentro desta,  famlia romanstica e, portanto, ao sistema romano-germnico.

A dimenso jurdica , repita-se, expresso de um meio social situado no tempo e no espao. Neste canto ocidental da Europa, em pleno sculo XII, a necessidade de uma identidade nacional que servisse uma colectividade diferenciada levou, como necessariamente teria de levar, a um encontro de referncias e de razes no percurso que civilizacionalmente se revelava prximo. Portugal  parte de uma Histria que  patrimnio comum de muitos. E, para sempre, o seu Direito ser tributrio do substracto cultural em que se rev.

312

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Por isso mesmo, o Direito portugus experimenta hoje as mesmas transformaes sofridas pela vertente mais elaborada da famlia romano-germnica - a alem: relativizao do paradigma legal, valorizao dajurisprudncia, concretizao do Direito na sua criao e vigncia, abertura a institutos de proveniencia anglo-saxnica, afirmao de linhas de pensamento analticas, a comear no Direito Pblico mas com reflexo tambm no Direito Privado.

41 - Os ramos do Direito portugus

RAMOS DO DIREITO PORTUGUES

4 1. 1. A ordem jurdica  uma realidade unitria, mas o seu estudo obriga a que se estabeleam demarcaes e se tracem fronteiras.

Nos pases que se integram no sistema romano-germnico, a cincia jurdica agrupa as regras de Direito nas mesmas grandes categorias. A comear pela identificao de determinados sectores normativos a que tradicionalmente se chama "ramos de Direito".

Trata-se de conjuntos de regras com uma individualidade prpria, cujo contedo se estrutura em funo de princpios gerais especficos.

Em causa est agora s o Direito estadual. E, deste, apenas o Direito estadual que se destina a regular situaes internas. Porque das especificidades do Direito supra e infra-estadual j se falou repetidamente e se julga despropositada a repetio.

Mas tambm porque j se referiu o chamado Direito Internacional Privado e no parece til tomar a levantar os mltiplos problemas que a sua caracterizao pode levantar.

DIREITO PBLI- 41.2. Em primeirssimo lugar, surge a diviso bsica que se estabelece CO E DIREITO

PIVADO - CRI- entre Direito Pblico e Direito Privado. Questo essencial que, TERIOS DE DIS-

Introduo ao Estudo do Direito

313

como se viu, define o prprio sistema.

Em Roma, Ulpiano ensaiou a distino. De ento para c, multiplicaram-se as tentativas para apurar critrios e aperfeioar formulaes. Hoje, h quem diga que  possvel referenciar mais de uma centena de enunciados.

So trs os critrios principais. I)Interesse.

11) Qualidade dos sujeitos.

111) Posio dos sujeitos.

De acordo com o critrio do interesse, Direito Pblico  aquele que serve predominante ou essencialmente a prossecuo de interesses pblicos e Direito Privado  aquele que serve predominante ou essencialmente a prossecuo de interesses privados.

Para o critrio da qualidade dos sujeitos,  pblico o Direito que regula situaes em que intervenha o Estado ou qualquer ente pblico e privado o Direito que regula as situaes dos particulares.

Finalmente, o critrio da posio dos sujeitos diz que Direito Pblico  aquele que constitui e organiza o Estado e os demais entes pblicos e regula a sua actividade como entidades dotadas dejus imperii (ou poder de autoridade) ou sujeitas a restries peculiares e que Direito Privado  aquele que regula as situaes em que os sujeitos esto em posio de paridade.

Por qual deles optar?

Comecemos por excluso de partes. O critrio da qualidade dos sujeitos no parece servir. Muitas vezes o Estado e outros organismos pblicos intervm na vidajurdica em condies exactamente idnticas s dos particulares. Por exemi)lo, o muniCDio de Lis-

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

boa pode ser condenado ao pagamento de uma indemnizao por danos causados a um muncipe nos termos gerais do Direito Privado, o Estado pode ser herdeiro nos termos gerais do Direito Privado. No  a qualidade pblica dos sujeitos que afecta a natureza privada das situaes jurdicas constitudas. O critrio no esclarece e , por isso, de afastar.

E o que dizer do critrio da posio dos sujeitos?  bvio que ele surge para responder s insuficincias do critrio anterior.

Mas t-lo- conseguido?  certo que com ele a realidade encontra melhor enquadramento jurdico. Quando o Estado expropria um terreno, multa uma empresa, ou cobra um imposto, age munido de poderes de autoridade que justificam a natureza pblica das situaes jurdicas em causa. Mas j quando  investido na qualidade de herdeiro, quando  condenado a pagar uma indemnizao, quando vende um veculo automvel ou toma de arrendamento um prdio age em condies de igualdadv, com a outra parte, sem que a sua qualidade pblica afecte a natureza privada das situaes em que se envolveu.

Tudo isto  certo, mas falha o decisivo. O critrio descreve mas no explica. Falta perceber por que  que nuns casos o Estado e as entidades pblicas agem dotados dejus imperii e noutros no. E no  o critrio da posio dos sujeitos que consegue dar a resposta. O que sucede  que certos poderes de autoridade ou restries mais gravosas existem, precisamente, porque est em causa um interesse que o determina e no o contrrio - o interesse explica tais poderes ou deveres especiais.

Ora bem, o nosso leitor j ter, porventura, percebido o problema.  que, na verdade, s o critrio do interesse parece revelar-se esclarecedor. S ele parece justificar o que os outros, melhor ou pior, se limitam a descrever.

Quando o Estado ou outra qualquer entidade pblica agem numa posio de autoridade, o que est em causa , essencial ou predornnnnt,-rn,-ntp n tip intf->r,-,Q,.,-,q m'ffilimq E nim-ndo o

Introduo ao Estudo do Direito

315

Estado ou outra entidade pblica agem numa posio de paridade, reconhecem que no  o interesse pblico que est predominantemente em causa mas sim um interesse privado.

 a natureza pblica ou privada do interesse, essencial ou predominantemente prosseguido, que explica o recurso a poderes de autoridade ou deveres especficos, por um lado, ou a actuao paritria, por outro.

 o interesse que traa as fronteiras. Autoridade e competncia caracterizam a prossecuo essencial ou predominante de interesses pblicos. Igualdade e liberdade marcam a prossecuo essencial ou predominante de interesses privados.

Pensa-se, claro est, num interesse concebido em termos de prevalncia, j que tantas vezes as situaes da vida representam um complexo cruzamento de pretenses subjectivas; no entanto, pensa-se, ainda e sempre, num interesse.

S a esta luz se compreende a essncia da diviso essencial.

Todas as outras tentativas de explicao no passam de projeces desta verdade. Por isso, se contribuem para ilustrar raciocnios e formulaes, o certo  que nada explicam. Como procurmos demonstrar, s numa perspectiva integrada podem cumprir a sua funo analtica prpria.

41.3. Direito Pblico e Direito Privado. Dentro destes,  possvel encontrar inmeras distines e outros tantos ramos de Direito.

Da maior parte deles j o nosso leitor decerto ouviu falar. Por isso, dentro das limitaes de uma introduo, cabe agora apenas proceder  sua arrumao sistemtica. Ora vejamos.

No Direito Pblico  possvel, nomeadamente, distinguir o Direito Constitucional, o Direito Administrativo, o Direito Penal e o Direito Processual, seja ele Civil, Administrativo, Fiscal, Penal ou do Trabalho. A partir do Direito Administrativo autonomiza-

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

ram-se outros ramos do Direito, como, por exemplo, o Direito Financeiro, o Direito Fiscal e, para alguns, o Direito Aduaneiro.

No Direito Privado, h que fazer consideraes suplementares. Como Direito Privado comum surge o Direito Civil. E a, respeitando a classificao germnica de Savigny, quatro sub-ramos fundamentais: o Direito das Obrigaes, o Direito das Coisas (ou os Direitos Reais), o Direito da Famlia e o Direito das Sucesses. A unificar e a sedimentar conceitos comuns, para diversos autores e no nosso Cdigo Civil, avulta uma Parte Geral do Direito Civil. Para alm destes, existem as novas expresses do Direito Civil, como, por exemplo, o Direito da Personalidade e, para alguns, o Direito de Autor. Depois, surgem os Direitos Privados especiais: o Direito Comercial e, ainda, embora com naturezas mistas, em que afloram aspectos de Direito Pblico, o Direito do Trabalho, o Direito da Previdncia Social, o Direito da Propriedade Industrial, o Direito Bancrio, o Direito Agrrio.

Ser importante proceder a esta arrumao? Certamente que sim.  relevante a integrao sistemtica do ramo de Direito com que se trabalha.  todo um universo de referncias e de conexes que se descobre e que ter um aprecivel campo de explicao e aplicao. Por isso, no  indiferente que a situao da vida em causa seja regulada por um ramo de Direito em que est em causa a prossecuo essencial ou predominante de um interesse pblico ou, pelo contrrio, a prossecuo essencial ou predominante de um interesse privado. So dois hemisfrios distintos, em larga medida com princpios prprios e razes de decidir caractersticas. Uma preveno deve, contudo, ser aditada: novssimos ramos jurdicos esto a despontar, que compreendem uma componente de Direito Pblico e outra de Direito Privado, o que obriga a cuidadosa distino, no seu seio, de tais componentes ( o caso do Direito Econmico, do Direito Bancrio, do Direito do Ambiente, do Direito do Urbanismo ou do Direito do Ordenamento do Territrio, estes ltimos, alis, crescentemente ligados).

-Introduo ao Estudo do Direito

317

41.4. Temos, assim, que a Separao no  estanque ou definitiva. Pelo O CIVIL

TPAPEL CENTPALDODIREIcontrrio. Assiste-se hoje  sua superao. E  fundamental que o

leitor perceba correctamente o que fica dito para que possa chegar  plena compreenso de um dado essencial.

Se j se sabe que a Constituio ilumina todo o ordenamento e deve, assim, ser uma referncia permanente de qualquer abordagemjurdica, falta referir uma outra verdade fundamental.  que o Direito Privado, e dentro dele o Direito Civil, como Direito Privado Comum, representa um patrimnio comum de toda a vida jurdica. Seja pblica ou privada.

No Direito Civil est o ncleo dajuridicidade social. A fisionomia do sistema tem a as suas razes. A ordem jurdica molda-se em torno dos grandes princpios e regras que o conformam.

Por isso, o jurista tem no Direito Civil as suas grandes referncias e ai encontra as balizas metodolgicas que lhe permitem trabalhar. A Teoria Geral do Direito Civil, ou o estudo da "Parte Geral" do Cdigo Civil (que, curiosamente, mantm a sua actualidade em projectos de Cdigos Civis recentssimos como o holands), constitui, assim, um ponto de referncia obrigatrio para qualquer jurista.

41.5. Para alm deste cruzamento de referncias e implicaes, que explicam a verdadeira dimenso sistemtica do Direito, impo a

rt sublinhar que domnios h que dificilmente cabem na bipartio traada. E que as influncias recprocas entre Direito Pblico e Direito Privado tendem a acentuar-se.

Por um lado, h, como vimos, Direitos supra-estaduais - como o Direito Internacional Pblico, e, nele, o Direito Comunitrio -, ou de origem estadual, mas resultando da convergncia entre Direito Pblico e Direito Privado, como aqueles que atrs citmos, e muitos mais que irrompem com a especializao cientfica e tcnica. Por outro, o Direito Pblico est a privatizar-se ao introduzir esquemas conceptuais do Direito Privado e este a publicizar-se, por fnren rin

REL~O D'V O E AM

RDA O S'SD E DMI REITO

318

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

vida econmica, social e cultural.

Ou seja, a diviso em ramos do Direito, mantendo embora uma no subestimvel utilidade cientfica e pedaggica, deve ser relativizada e completada por indagaes complementares.

42 - A codificao

CODIFICAo E CDIGOS

42. 1. Mesmo o leitor mais afastado do mundo do Direito sabe associar-lhe a ideia de Cdigo, ou de Cdigos. J ouviujuzes, advogados, ministros, funcionrios de reparties pblicas ou, at, o seu Chefe de Seco falarem do Cdigo Civil, do Cdigo do Procedimento Administrativo, do Cdigo Penal, do Cdigo do IRS ou do Cdigo do IVA. E fez bem em reter a ideia.

Porque, de facto, os Cdigos so um instrumento precioso na estruturao do Direito. E porque o movimento codificador foi decisivo no desenvolvimento da tcnica jurdica.

Ora vejamos como.

DEFINIO DE 42.2. A primeira questo  bvia. Afinal, o que  um Cdigo? CODIGO

Pois bem, um Cdigo  uma lei que disciplina unitria, cientfica e sistematicamente os aspectos fundamentais de uma determinada matria jurdica. Em regra, de um ramo do Direito.

Um Cdigo distingue-se das antigas compilaes de leis.

Porque estas no eram unitrias, j que abrangiam, tendencialmente, a totalidade da ordemjurdica. Mas tambm porque no eram cientficas e sistemticas, j que consistiam numa mera recolha e concentrao de leis.

Introduo ao Estudo do Direito

319

42.3. Por que se sentiu a necessidade de codificar? E quando surgiu tal necessidade?

Os conhecedores da Histria mesopotmica lembram-se do Cdigo de Hamurabi. Os estudiosos de Roma pensam nos Cdigos de Teodsio ou de Justiniano.  certo que existiram e  bem verdade que se revelaram instrumentos polticos fundamentais. Mas no eram "cdigos"; no, no sentido que acabmos de fixar.

Tratava-se de simples compilaes mais ou menos caticas, mais ou menos empricas, mais ou menos fragmentrias. Numa linha muito semelhante  da "Lei das XII Tbuas" ou  das nossas "Ordenaes".

S o moderno movimento codificador peri-nite que se fale tecnicamente de "cdigo". A partir do final do sculo XVIII, portanto. S ento se sente a urgncia de codificar. Impem-na o racionalismo. Exige-a a nova ordem poltica e social. Pen-nitem-na os avanos juscientficos alcanados.

Surgem, por isso, os Cdigos. As novas leis "sintticas, scientficas e sistemticas". Primeiro, na Prssia, em 1794. Depois, em Frana, em 18O4. Mais tarde, e sob a influncia francesa, em Portugal, Espanha e Itlia. Finalmente, de forma decisiva, na Alemanha, em 1896. Estamos a referir apenas os cdigos propriamente ditos e no as Constituies Polticas, documentos unitrios, mas carecidos, amide, de sistematizao cientfica.

42.4. Quais as vantagens da codificao?

Na poca, as vantagens imediatas foram vrias, relacionadas, sobretudo, com a precipitao do fim de uma poca. Ultrapassaram-se arcasmos que o novo tempo no podia perinitir. Ultrapassou-se a fragmentao do Direito. Ultrapassou-se a multiplicidade confusa das ordens consuetudinrias.

MOVIMENTO CODIFICADOR

VANTAGENS DA CODIFICAO

32O

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Mas algo ficou. Muito mais slido e perene.

1) A facilitao na apreenso do Direito.

11) A coerncia sistemtica das solues jurdicas.

111) A segurana das referncias integradas no trabalho do jurista.

DESVANTA GENS DA CODIFICAO

E, por tudo isto, os mritos de uma codificao de gnese europeia extravasam fronteiras. O mundo recebe o movimento codificador. E, com ele, a inspiradora influncia romanstica.

42.5. Quais as desvantagens de codificar?

Fundamentalmente duas. O sistema tende a tomar-se rgido. E o jurista sente-se tentado a uma atitude meramente contemplativa e exegtica.

Um "cdigo"  o resultado de um enorme esforo de elaborao. De um trabalho de anos. Todas as alteraes exigem uma meditao profunda.  bem pesada a sua solidez. J a vida  permanente mutao, pulsar contnuo e imparvel. Homens e instituies em constante movimento, num percurso de que se no adivinha o fim. , por isso, quase fatal que exista algum desfasamento. O preo de uma sistematizao unitria e cientfica bem pode estar na desesperada tentativa de fixar o dinamismo da existncia.

Por isso, deve caber ao jurista um papel decisivo. Adaptar o Direito  vida. Adaptar respostas consolidadas  permanente mudana de problemas e exigncias.

Porm, no tem sido esta a tendncia que a prtica vem desvendando. Fomenta-se o apego aos textos, elogia-se a exegese arguta. Esquece-se a dimenso verdadeiramente criadora do trabalho do jurista. Esquece-se a procura do Direito justo. O jurista contempla o que lhe  dado e torna-se estruturalmente conservador.

Introduo ao Estudo do Direito

321

O passado no deixa, neste aspecto, um lastro promissor. Contudo, alguns sinais recentes indiciam um futuro talvez menos sombrio. A conscincia da comunidade jurdica parece definitivamente desperta. Porque a codificao  uma exigncia dos nossos dias e a completa realizao dos seus desgnios exige o compromisso srio de todos.

42.6. Em Portugal,  D. Maria 1 quem d um primeiro e importante CODIFICAO

 EM PORTUGAL

alento ao movimento codificador. Pascoal Jos de Melo Freire - O ARRANQUE encarregue da elaborao de dois projectos que, embora admir-

veis, nunca tiveram forma de lei.

Mais tarde, em 1822, surge a Constituio, mas que, apesar dos seus mritos de compilao, no pode ser qualificada como um verdadeiro cdigo. Depois, em 1826, a Carta Constitucional.

E, s em 1833, o Cdigo Comercial, um novo Cdigo em sentido rigoroso.

A partir da,  imparvel a sucesso. E o nosso leitor conhece j os traos fundamentais do seu desenvolvimento.

43 - As cincias que estudam o Direito

43- 1. Temos vindo a caracterizar o Direito e a procurar apreender DIREITO COMO

OBJECTO DE

ostraos essenciais da sua definio. O Direito  uma realidade SABERES social.

Ora, enquanto tal, ele pode ser estudado de mltiplas perspectivas. E, assim, ser objecto de inmeras disciplinas, cientficas ou no.

So abordagens distintas que, visando objectivos diferentes e re-

322

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

correndo a mtodos prprios, no se confundem. Antes potenciam os mritos da interdisciplinaridade.

Vamos fixar quatro possibilidades.

CINCIA DO DIREITO, DIREITO COMPARADO E HISTRIA DO DIREITO

SOCIOLOGIA DO DIREITO

43.2. A primeira  a Cincia do Direito. Ou seja, a ciencia que, apoiada no mtodo jurdico, estuda a vertente normativa do Direito.

O Direito  um conjunto de regras que exprimem uma ordem de dever ser. E, nessa precisa dimenso, constitui um objecto cientfico prprio. O objecto da Cincia do Direito.

Em causa est a validade das solues jurdicas. O cientista do Direito analisa sobretudo a validade das respostas que encontra, discute ou prope. E f-lo no plano tcnico-jurdico, que caracteriza o mtodo juscientfico.

S depois, e com base nesta elaborao, podem surgir outras cincias como o Direito Comparado ou a Histria do Direito.

Cincias que estudam um Direito pr-definido, sem se interrogar acerca da sua essncia.

43.3. A segunda  a Sociologia do Direito.

A cincia que, com base nos mtodos sociolgicos, estuda a vertente estrutural do Direito.

O Direito existe em funo das situaes da vida que  chamado a regular. Elas so a sua razo de ser imediata.

Ora, nesse plano, o Direito  objecto da Sociologia do Direito.

A cincia que, numa abordagem de natureza social, se debrua essencialmente sobre a questo da eficcia jurdica.

No existe sociedade sem Direito. E o jus-socilogo s retira as implicaes desta verdade. Relaciona estruturas sociais e ordem jurdica, investiga os modos de criao do Direito, analisa os pres-

Introduo ao Estudo do Direito

323

supostos de solues e mtodos jurdicos. Procura descrever o que so, quantitativa e qualitativamente, as solues efectivas. Sem perguntar se so, ou devem ser, vlidas.

Sem procurar razes que as fundem.

O Direito  uma ordem da sociedade. Conhecer o Direito  sempre conhecer a sociedade. Conhecer o que  na sociedade.

Por isso, a Sociologia do Direito  importante. Qualquer cincia que estude o Direito tem de ponderar os seus avanos e reflectir sobre as suas observaes.

43.4. A terceira  a Filosofia do Direito. Isto , a disciplina que estuda FILOSOFIA DO a vertente valorativa do Direito. DIREITO

O Direito visa o estabelecimento de uma ordem justa. Dessa perspectiva,  estudado pela Filosofia do Direito.

Pergunta-se pelo fundamento do Direito. A abordagem situa-se no plano dos valores.

As solues jurdicas so analisadas e criticadas por referncia aos valores legitimantes do ordenamento. O filsofo do Direito controla a legitimidade das solues positivas.

Na Filosofia do Direito cabem a metafisica jurdica, a gnoseologia jurdica, a tica jurdica - a indagao sobre o que  a essncia do Direito, como se pode conhecer e estudar o jurdico e qual a conformidade do Direito Positivo com padres ticos da conduta humana.

43.5. Ser radical a separao entre as diversas abordagens?

A Cincia do Direito no questiona eficcia ou fundamento.

A Sociologia do Direito no trata validade ou fundamento. A Filosofia do Direito no discute validade ou eficcia.

INTER-RELAES DE SABERES

324

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Mas  vital a relao. Sociologia do Direito e Filosofia do Direito trabalham sobre solues "lidas" pela Cincia do Direito.

Cincia do Direito e Filosofia do Direito estudam uma ordem apreciada na sua insero social pela Sociologia do Direito.

Cincia do Direito e Sociologia do Direito operam com materiais sujeitos  reflexo da Filosofia do Direito.

E porqu? Porque o Direito  regra, situao da vida e valor.

Mas no  s regra. Nem s situao da vida. Nem s valor.

POLTICA LE- 43.6. Falta referir a quarta vertente. Lateral e, por isso, sensivelmente GISLATIVA diferente das anteriores. O Direito pode ser estudado na perspecti-

va da Poltica Legislativa.

A ordemjurdica evolui e adapta-se  imparvel mudana dos tempos. Pode ser melhorada, corrigida, aperfeioada.

A Poltica Legislativa estuda, precisamente, a forma de o conseguir. E de o conseguir especificamente atravs da Lei. Por isso se baseia numa Cincia da Legislao.

A abordagem tem intuitos de reforma. O Direito existente  alicerce e pretexto da soluo pretendida.

A questo  poltica. Trata-se de mais uma das grandes opes dirigidas ao bem comum.

Ao jurista deve exigir-se uma participao, de jure condendo (ou seja, do ponto de vista do Direito a criar), no domnio da Poltica Legislativa. Porque as consideraes juscientficas no esgotam a sua funo social. H que pedir-lhe a opinio sobre a valia das solues que analisa. E que deixar espao a posteriores movimentos de reforma ou de renovao jurdica.

O Direito no deve ser apenas porque , ou porque est. O conformismo deve ser absolutamente alheio s razes de uma qualquer

Introduo ao Estudo do Direito

325

ordem positiva.  preciso criticar, propor, construir.

Ponderar o que o Direito deve ser. E tambm o jurista parece estar na posio ideal para, com autoridade, o dever fazer. No lhe cabe a deciso - essa , por natureza, do poder poltico. Mas cabe-lhe a proposta de deciso.

Alis, no  s a evoluo legislativa que deve ocupar o jurista, em termos prospectivos. Ele  desafiado a debruar-se, de igual modo, sobre outras formas de criao de Direito pelo poder poltico - desde a funo administrativa  actividade jurisdicional. Da o relevo da apreciao e anotao dajurisprudncia, visando a sua prpria mutao.

44 -As prorisses jurdicas

44. 1. Ao leitor mais curioso interessa, decerto, saber em que medida o Direito pode condicionar opes de vida. Nomeadamente no campo profissional.

Tendo em conta tudo o que atrs ficou escrito, a primeira ideia parece agora bvia. O Direito fornece os grandes quadros mentais da integrao social da pessoa. De qualquer pessoa.

Por isso, estudar Direito, conhecer o Direito, pode revelar-se til numa qualquer actividade. Pode serjurista o administrador de uma empresa, o presidente de um clube desportivo, o chefe de redaco de umjomal ou de uma revista, o presidente de uma fundao com preocupaes culturais ou o responsvel pela direco de pessoal de uma sociedade. A todos, o Direito apoia um dia-a-dia de escolhas e decises que nem sempre so fceis.

E porque  assim, tambm no se estranha que a vida pblica rece-

326

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

ba grande nmero de juristas. A poltica atrai os que estudaram o Direito.  natural e  saudvel. Porque a poltica precisa dos juristas. Por um lado, os juristas sero, seguramente, dos tcnicos mais aptos  preparao e formulao de muitas das mais fundamentais opes da colectividade.

Mas, por outro lado, a verdade  que tudo reclama a sua interveno - as questes econmicas, cientficas e tcnicas precisam, para serem socialmente operantes, de assumir uma dimenso jurdica; e a dimenso jurdica adequada. Ora, s aos juristas ela pode ser pedida. Os economistas, os mdicos, os engenheiros, os investigadores, os arquitectos so tcnicos preparados para as suas respectivas funes e que, por isso, podem ter um papel significativo no processo decisrio da comunidade. Mas, na maior parte das vezes, a ltima palavra deve caber ao jurista. Foi ele quem estudou para saber fazer as leis, foi ele quem estudou para saber traar ou, pelo menos, propor as grandes linhas da organizao social. E deve-se-lhe pedir, exactamente, aquilo que ele sabe fazen

PROFISSESiu- 44.2. Ora bem, mas vamos ao ponto. Quando se decide cursar Direito RIDICAS quais os horizontes profissionais que se perfilam?

O leitor responde de imediato. Mas talvez no esgote as possibilidades...

Vamo-nos concentrar apenas nas profisses essencialmente jurdicas.

A primeira , tradicionalmente, a advocacia. Trata-se de uma das mais antigas profisses livres que , naturalmente, escusado caracterizar aqui. Todos conhecem advogados, todos vem filmes sobre advogados, todos contam histrias de advogados. Em Portugal, o seu nmero cresce. Sobretudo, em Lisboa e no Porto. E numa poca em que a advocacia tende a mudar.

Surgem inmeras sociedades de advogados, surgem grandes escritrios com uma estrutura de tipo empresarial, surgem ligaes internacionais e, ao mesmo tempo, redes nacionais com estruturas

Introduo ao Estudo do Direito

327

descentralizadas. O advogado , cada vez mais, um profissional de tempo inteiro e especializado.

Os negcios e a advocacia preventiva conquistam parte do espao que ontem pertencia ao tribunal. O que no quer dizer que, pelo tribunal, no passem sempre questes essenciais de Direito Criminal ou Penal, de Direito Administrativo e at de Direito Civil, para as quais a preveno ou a concertao se revelam impossveis ou insuficientes.

Outra via  a magistratura. O licenciado em Direito pode optar entre serjuiz ou magistrado do Ministrio Pblico. Ora, se toda a gente sabe o que  e o que faz um juiz, talvez nem todos saibam o que  um magistrado do Ministrio Pblico.

No exerccio da funo jurisdicional, muitas vezes o Estado e o interesse pblico tm de estar representados nos tribunais -  preciso acusar um criminoso, defender um ausente ou um incapaz, prosseguir os interesses do Estado. E  precisamente o magistrado do Ministrio Pblico quem se encarrega de o fazer. Mas, sejam judiciais ou do Ministrio Pblico, os magistrados tero uma psgraduao adequada, em regra da responsabilidade de magistrados mais velhos. Depois, iniciaro a sua carreira percorrendo vrias comarcas ao longo do Pas. E s mais tarde virao as promoes. Na magistratura judicial, a progresso tpica comea no tribunal de comarca ou de crculo, passa pelo Tribunal da Relao (Lisboa, Porto, Coimbra e vora) e termina no Supremo Tribunal de Justia. Isto, sem esquecer a magistratura que exerce funoes nos tribunais especiais - como so os administrativos, os fiscais ou os de trabalho. Na magistratura do Ministrio Pblico, comea-se por procurador-adjunto e, no fim da carreira, pode, em tese, chegar-se a Procurador-Geral da Repblica... Em qualquer dos casos, o magistrado  sempre uma figura socialmente respeitada e influente. No virar do sculo, o nosso Pas assiste a uma valorizao do papel criador do Direito, por parte da Jurisprudncia, ou seja, da funo social das magistraturas.

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Terceira possibilidade , obviamente, a carreira administrativa. O licenciado em Direito pode preferir optar pela segurana de uma carreira de funcionrio pblico. O seu grau acadmico d-lhe acesso a uma categoria de tcnico superior e, depois, s o passar dos anos permite ir mais longe.  uma opo de muitos que, sempre que o regime das incompatibilidades no o probe, tem a vantagem de deixar algum tempo livre para uma advocacia de fim de tarde  maneira dos dias de ontem. No entanto, crescentemente se exige dedicao exclusiva ao funcionalismo pblico, em particular ao mais responsvel.

Mas  possvel uma escolha diferente. Mais especfica. O jurista que goste de estabilidade e calma pode preferir uma carreira de conservador. Nos registos centrais, no registo civil, no registo comercial ou no registo predial. Ou, ento, abdicando de algum sossego, pode pretender uma carreira de notariado. Num ou noutro caso, carreiras com caractersticas prprias dentro da actividade administrativa, e fundamentais na certeza do Direito, na disciplina jurdica concreta das situaes da vida. Da vida de todos ns. E carreiras que, noutros ordenamentos jurdicos, so, ao menos em parte, privadas.

Finalmente, alguns licenciados em Direito tm um percurso diferente. Mais interessados pelo estudo e pelo aprofundamento das grandes questes, dedicam-se a dar pareceres em situaes de especial complexidade. Em regra, so docentes universitrios que  vida acadmica aliam esta outra actividade. Os chamados jurisconsultos. O seu papel  relevante e no est, naturalmente, ameaado pela presso dos tempos modernos.

Ao contrrio, a crescente dificuldade da vida s potencia a descoberta de novos e insuspeitados problemas. E  aos jurisconsultos que se pede o esclarecimento sobre aqueles dos seus aspectos que se revelem mais intrincados. No entanto e paralelamente, o futuro parece poder abrir novas portas. E, assim, permitir descobrir novos caminhos.  bem possvel que surjam, aqui, esquemas de trabalho desconhecidos. Tudo parece apontar para a viabilidade das

Introduo ao Estudo do Direito

329

sociedades de consultadoria jurdica. A, os juristas organizar-se-o em funo das respectivas especialidades e, nos seus sectores prprios, respondero s consultas que lhes forem sendo solicitadas. S o evoluir da vida dir do seu futuro.

44.3. Em suma, o estudo do Direito Permite inmeras sadas profissionais. Pode ser-se advogado, magistrado, tcnico administrativo, conservador, notrio e jurisconsulto. Pode, ainda, sem cunho necessariamente jurdico, abraar-se uma outra carreira privada ou uma actividade poltica. No plano interno, como no plano intemacional. Por exemplo, o licenciado com um maior gosto pela poltica internacional, pelo convvio entre os povos e as culturas, no ser decerto advogado, funcionrio pblico em geral, notrio ou conservador. Ele no hesitar. O seu caminho  a diplomacia. A carreira comea com um concurso para adido, no Ministrio dos Negcios Estrangeiros, com a espera pela primeira vaga e com a primeira colocao. Depois, de terceiro-secretrio a embaixador pode ser quase uma vida. Mas aqui deparamos j com uma profisso no essencialmente jurdica.

Que presente e que futuro para os licenciados em Direito?

As sadas profissionais parecem muitas e atraentes.

Contudo, as facilidades so hoje bem menores do que h uns anos. As escolas de Direito multiplicaram-se. A oferta de juristas  excessiva. Os mercados urbanos esto saturados, ou muito prximos da saturao. Inmeros licenciados em Direito trabalham em funes no diferenciadas e, por isso, so subaproveitados. O tempo parece de crise.

A evoluo rxima ser decisiva. E, nela,  evidente que, passap

do o tempo em que a formao jurdica subaltemizava na vida comunitria outras formaes universitrias e no universitrias, ser da qualidade dessa formao que depender o peso efectivo dos juristas na sociedade portuguesa. Formao a nvel de licenciatura e, cada vez mais, de ps-graduao e mestrado. A qualidade em termos absolutos, e tambm a oiialidicie em termnc relgtivn

PROFISSES NO EITR'TAMENTE JURDI LCAS,OBSTCU-

OS E DESAFIOS DE QUALIDADE NA FORMAO JURDICA

33O

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

O ESSENCIAL

comparada com a proporcionada noutras sociedades, em especial na Unio Europeia, onde a circulao de pessoas e a concorrncia de habilitaes ser uma realidade.

45 - O essencial...

H uma juridicidade latente nos mais insignificantes actos do nosso quotidiano. E, no entanto,  to difcil definir o Direito.

noo de Direito supe a sntese de quatro dimenses distintas. normativa, a volitiva, a estrutural e a axiolgica.

Porque o Direito  um conjunto de regras que, prosseguindo determinados valores considerados essenciais,  o resultado de uma manifestao de vontade do poder poltico no sentido de resolver conflitos de interesses numa sociedade.

So trs as caractersticas fundamentais do Direito. A sociabilidade, a imperatividade e a coercibilidade material.

Mas existem vrias ordens normativas de conduta social. A ordem moral, a ordem religiosa, a ordem de trato social e a ordem jurdica. Delas fazem parte regras com contedos e fins totalmente diversos. Hoje,  foroso distingui-Ias.

Assim como no se confunde com as demais ordens normativas, a ordem jurdica distingue-se claramente da ordem cientfica e da ordem tcnica.

A dimenso normativa do Direito garante  regra jurdica um papel deterininante. Contudo, s uma ponderao  luz da unidade do sistema potencia as suas virtualidades.

A regra jurdica, na sua estrutura tpica, apresenta-se bifronte- 

Introduo ao Estudo do Direito

331

previsao e estatuio.

E a sua caracterizao discute-se. Hipoteticidade, generalidade, abstraco, bilateralidade e imperatividade. No fim, pode dizer-se que a regra  hipottica, que  tendencialmente geral e abstracta, bem como exprime a sociabilidade e a imperatividade do sistema.

Existem inmeras classificaes de regras jurdicas. E outras tantas distines. Regras principais ou originais e regras derivadas ou secundrias. Regras inovadoras e regras interpretativas. Regras gerais, especiais e excepcionais. Regras comuns e regras particulares. Regras nacionais ou globais, regionais e locais. Regras preceptivas, proibitivas e permissivas. Regras injuntivas e regras dispositivas. Regras autnomas e no autnomas. Finalmente, regras gerais e abstractas ou normas jurdicas.

A vocao do Direito  servir um projecto colectivo que resulta de conflitos e tenses ultrapassados ou disciplinados de modo mais ou menos consensual. E reconhecer que sociedade significa interdependncia - entre os indivduos e entre os interesses.

Da que a interveno jurdica na gesto do conflito seja eminentemente pacificadora.

Mas a interveno do poder na regulao do conflito implica quase sempre o reconhecimento de um interesse prevalecente.

E de outros interesses subordinados.

Situaes jurdicas activas e situaes jurdicas passivas so expresso dessa regulao jurdica dos conflitos de interesses.

Direito subjectivo, poder ou faculdade, proteco indirecta, proteco reflexa e expectativa jurdica so diferentes categorias de situaes jurdicas activas.

Nas situaes jurdicas passivas, trs categorias so de fixar: o dever, a sujeio e o nus.

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

A situao jurdica , assim, sempre, o resultado da juridificao de uma situao concreta da vida.  a prpria realizao do Direito.

So referncias obrigatrias no estudo da situao jurdica: os sujeitos, o contedo, o objecto, o facto e a garantia.

As situaes jurdicas muitas vezes representam faces diversas do tratamento pelo Direito de uma mesma realidade social, integrando relaes jurdicas.

O Direito  uma realidade social. , por isso, historicamente enquadrvel. O Direito  sempre o Direito do momento e do lugar.

 possvel fazer-se a Histria do Direito. Porque a plena compreenso de um Direito supe sempre o conhecimento e a reflexo da sua Histria.

O actual Direito portugus tem dois grandes antecedentes histricos. O Direito Romano. E o Direito Portugus anterior.

Mas pode ir-se mais longe na averiguao das razes de um qualquer Direito. Espacializar a anlise e culturalizar a discusso. Por isso,  decisiva a abordagem do Direito Comparado.

Grandes sistemas de Direito correspondem a parte significativa do rosto do mundo de hoje: o sistema romano-germnico, o sistema da common law (englobveis numa mesma matriz ocidental), o sistema marxista-leninista, o sistema muulmano e o sistema extremo-oriental.

A matriz cultural com que nos identificamos , naturalmente, o quadro de referncia ocidental, na famlia romanstica e no sistema romano-germnico.

A ordem jurdica  uma realidade unitria, mas o seu estudo obriga a traar fronteiras. No plano interno,  bsica a distino entre Direito Pblico e Direito Privado. E o critrio do interesse tem

Introduo ao Estudo do Direito

333

a um papel determinante. Mas  tambm patente uma interpenetrao crescente entre Direito Pblico e Direito Privado, bem como entre os respectivos ramos. Os cdigos so um instrumento precioso na estruturao do Direito. E o movimento codificador foi, a partir dos finais do sculo XVIII, decisivo no desenvolvimento da tcnica jurdica. Hoje, com mais vantagens que desvantagens, exige do jurista uma atitude activa, empenhada e criadora.

O Direito pode ser objecto de inmeros saberes. Cada um com os seus mtodos e os seus objectivos. So fundamentais a Cincia do Direito, a Sociologia do Direito e a Filosofia do Direito. Tambm, e embora numa outra perspectiva, a Poltica Legislativa.

O Direito fornece ao interessado os grandes quadros mentais de integrao na sociedade e na vida. Mas, para alm disso, faz dos juristas tcnicos habilitados a inmeros desempenhos profissionais. Advogados, magistrados, tcnicos administrativos, conservadores, notrios ou jurisconsultos so, porventura, as principais opes de natureza substancialmente jurdica. A qualidade  o imperativo perante a multiplicidade de escolas e a inflao de formados.

46 - Principais sugestes bibliogrficas e

questes para reflexo e reviso

46. 1. Para apoio da reflexo e desenvolvimento do estudo, sugerem-se, SUGESTES BIalm das obras referidas nos pontos 11 e 29: BLIWRAFICAS

Andrade, Manuel de, Teoria Geral da Relao Jurdica, l.'vol., reimp.,

Coimbra, 1997; 2.'vol., reimp., Coimbra, 1992.

Cordeiro, Antnio Menezes, Teoria Geral do Direito Civil, 1.' vol., 2.' ed. (reimpresso), Lisboa, 1994.

334

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Introduo ao Estudo do Direito

335

Lima, F. A. Pires / Varela, J. M. Antunes, Cdigo CivilAnotado, vol. 1,
4.'ed., Coimbra, 1987.

Mendes, Joo Castro, Teoria Geral do Direito Civil, 1.' vol. (reimpresso), Lisboa, 1997; 2.'vol. (reimpresso), Lisboa, 1995.

Pinto, C. A. da Mota, Teoria Geral do Direito Civil, 3 a ed. (1 1.a reimpresso), Coimbra, 1999.

Q U E S T  E s 46.2. Para avaliao da reflexo e reviso feita, prope-se breve PARA REFLE-

XO E REVISO comentrio s seguintes questes-frases:

3O. 1. "Todos ns aplicamos Direito sem o sabenrios. E, de algum modo, o enriquecemos, mesmo sem termos a exacta ideia daquilo que ele

3O.2. "O no saber, em pormenor, o que  o Direito no significa no

ter uma intuio de fronteiras de comportamentos sociais admissveis."

3O.3. "O Direito exige rigor no seu tratamento tcnico e essa  a misso dos tcnicos."

3O.4. "O Direito objectivo disciplina o direito subjectivo e  objecto da disciplina do Direito."

3O.5. "A viso que cada qual tem do Direito depende da viso que possui da vida e do mundo."

3O.6. "Para Kelsen, o Direito  uma realidade pura, assptica, no contaminvel pelo contexto social envolvente. Para Hart  tambm essencialmente normativo. Para ambos no se define, em primeira linha, pelos valores veiculados."

3O.7. "Direito sem primado dos valores no  Direito."

3O.8. "O Direito sem valor  torto. O Direito sem sociedade  intil. O

Direito sem vontade poltica  ineficaz. O Direito sem norma  inarticulado."

3O.9. "Se a sociedade  multiproblemtica, como no h-de s-lO O DireitoT'

3O. 1O. "O Direito  social, pretende ser respeitado e ameaa com o uso da fora para garantir esse respeito."

3 1. 1. "Ao agirmos acatamos ou violamos regras de conduta. Mas nem todas so Direito."

31.2. "So mltiplas as ordens ou conjuntos de regras que impem comportamentos no nosso dia-a-dia. E, apesar de se cumularem, so entre si diversas."

31.3. 1. "O mais dificil - e estimulante - na Moral  a ligao entre a sua dimenso subjectiva e a sua dimenso objectiva."

31.3.2. "O que o Direito, normalmente, tem de diverso da Moral so os outros como razo de ser, a atenuao dajustificabilidade subjectiva contra o imprio da sua objectividade e a susceptibilidade do uso da coaco fisica ou material."

31.4. 1. "A Moral no supe a F em Deus. A Religio exige-a."

31.4.2. "A dimenso ser humano-divindade, que legitima as regras religiosas, falta ao Direito. E tem de ser suprida por valores socialmente consensualizados e servidos pela ameaa de coaco."

31.5. 1. "O convvio social faz-se do respeito de regras, que nem todas tm de ser acolhidas pelo Direito."

31.5.2. "Se uma regra social no  verdadeiramente essencial, no  jurdica."

31.6. 1. "O Direito entrelaa-se em a Cincia e a Tcnica. Mas no se confunde."

336

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Introduo ao Estudo do Direito

337

31.6.2. "O Direito disciplina relaes sociais, no explica factos, conceitos ou relaes entre eles; o Direito impe condutas violveis, no consagra ligaes inevitveis ou altamente provveis; o Direito supe a liberdade humana, no d expresso  inevitabilidade natural."

31.6.3. "No Direito, a vantagem resulta da no verificao da previso da regra. Na tcnica, ela resulta da verificao da previso da re-
9

gra.

32. 1. "No Direito, cada pea tem um lugar. O lugar  que pode variar no tempo e h sempre aberturas no preenchidas para o sistema poder respirar."

32.2. "A previso e a estatuio da regra de Direito so jurdicas, embora a pensar em situaes e efeitos materiais."

32.3. "O Direito  socivel e imperativo. As suas regras so-no em geral. Mas podem no s-lo, uma a uma."

33. 1. "As regras jurdicas so diversas entre si e, por isso, enquadrveis em vrias classificaes."

33.2. "H regras que nascem por si prprias, e outras que nascem daquelas."

33.3. "Umas regras de Direito recaem imediatamente sobre a realidade social, outras s mediatamente, por interpostas regras interpretadas."

33.4. "O geral  normalmente comum, em Direito. O particular tanto pode ser especial como excepcional."

33.5. "As regras regionais so as que vigoram numa ou nas duas regies autnomas. E apenas essas."

33.6. "O que distingue a regra proibitiva da preceptiva  que uma impe um nonfacere e a outra urnfacere. J a permissiva no impe conduta, autoriza-a."

33.7. "No fundo, a regra supletiva segue-se sempre a uma manifestao de vontade que lhe abre caminho.

33.8. "A fico sabe do que parte, a presuno desconhece-o."

33.9. "As leis-medida no so normativas se olharmos a situaes e pessoas destinatrias."

34. 1. "Os princpios jurdicos odem inspirar uma ou vrias regras, p

mas no se consomem nela ou nelas."

34.2. "Princpio vale o mesmo que regra. So ambos Direito."

35.1 "Sem interesses, sem raridade de bens e sem conflitos de interesses, o Direito seria um luxo."

35.2. "Um interesse s  relevante para o Direito se  susceptvel de envolver, na sua realizao, conflito com outro interesse."

35.3. "A solidariedade social tanto se exprime atravs de interesses similares como mediante interesses diversos, embora complementares."

35.4. "Composio de interesses conflituantes significa atribuio de situaes jurdicas activas e imposio de situaes jurdicas passivas."

36. 1. "Em regra, o Direito sacrifica algum para beneficiar algum. Nesse sentido,  bifronte."

36.2. "Como os conflitos de interesses so mltiplos, mesmo relativamente a cada pessoa, mltiplas so as situaes jurdicas activas e passivas de que cada um  titular."

36.3. "A proteco pelo Direito de certo interesse tem graus. O seu escalonamento e a sua diferenciao justificam diversas categorias de situaes jurdicas activas."

36.4. "No direito subjectivo, a proteco jurdica  directa e a t-

338

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

tulo principal."

36.5. "O poder est para o direito subjectivo como uma bala est para um conjunto de balas em arma automtica."

36.6. "A vacinao geral contra certa doena prossegue, antes de mais, um interesse pblico - de sade pblica. Mas tambm um interesse de cada cidado  sua sade. Sem que haja um interesse subjectivo  vacinao."

36.7. "O beneficio que eu retiro de uma imposio legal genrica, ditada apenas por um interesse colectivo, pode respeitar a um interesse reflexamente protegido se for especificamente conexo com a interveno do Direito."

3 6.8. "A expectativa jurdica tutela ou protege algum em virtude do futuro, mas de um futuro que j comeou."

36.9. "Tambm os sacrificios impostos pelo Direito conhecem graus. Da as categorias de situaes jurdicas passivas."

3 6. 1O. "Onde h direito subjectivo, h deveres."

36.11. "A obrigao liga pessoas determinadas ou deterininveis. O dever genrico no."

36.12. "Na sujeio jurdica, por uma vez, o Direito ignora a vontade do sujeito passivo."

36.13. "O nus ser uma verdadeira situao jurdica passiva ou uma componente negativa de uma situao jurdica activa."

3 6.14. "A vida tem beneficios e sacrificios, vantagens e privaes. Tambm neste particular o Direito segue a vida."

3 7. 1. "Estudar a situao jurdica  estudar o Direito em concreto."

37.2. "Tda a situao jurdica exige sujeito, contedo, objecto e ga-

rantia."

Introduo ao Estudo do Direito

339

3 7.3. "A personalidade jurdica  uma qualidade. A capacidade jurdica  uma medida."

37.4. "O contedo da situao jurdica  uma realidade puramente jurdica, o objecto - imediato e mediato -  uma realidade material juridicamente qualificada."

3 7.5. "A situao jurdica  uma criao do Direito. Nasce, transmitese, modifica-se e morre, portanto, em funo desse Direito."

3 7.6. "O facto jurdico de tal forma condiciona a situao jurdica que faz sentido dizer que esta no  compreensvel sem aquele."

3 7.7. "O facto jurdico antecede a situao jurdica, ao menos antecede-a na sua feio inicial. Nesse sentido  mais um pressuposto do que um elemento. Mas, assim encaradas as coisas, s o contedo e a garantia seriam seus elementos."

37.8 "Ver o Direito como ameaa de punio  mais fcil mas menos enriquecedor do que v-lo como promessa de recompensa. Mas  mais fcil."

37-9. "O ilcito criminal lesa valores fundamentais da colectividade, o civil interesses relevantes das pessoas, o administrativo interesses pblicos no fundamentais, o disciplinar interesses organizativos merecedores de proteco."

3 7. 1O. "O Direito sancionatrio comeou por ser compulsrio, passou a compensatrio e, depois, a reconstitutivo. Tende hoje a ser preventivo."

37.11.-"A inexistncia ou a invalidade de um acto jurdico  uma sanao,ou pode s-lo. Estritamente jurdica."

37.12. "A adequao dos meios  um travo essencial no uso da autotutela pelos privados."

3 8. 1. "Tempo e matria tambm valem para afeioar o Direito."

34O

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

38.2. "Se o Direito vive na Histria, h uma Histria do Direito."

3 8.3. "Fazer Histria do Direito vale por si. Mas vale mais pelo presente e pelo futuro."

38.4. "Somos o que fomos. Desde sempre. Incluindo os romanos que nunca deixmos de ser, embora longe de Roma e, muitas vezes, contra Roma."

3 8.5. 1. "Do costume s grandes codificaes, passando pela doutrina e os tribunais, assim nasceu e cresceu o Direito Romano."

3 8.5.2. "Costume mais entre privados, lei nas coisas pblicas - curiosa forma de delimitar fronteiras no Direito Romano..."

38.5.3. "A doutrina faz lei no Imprio. Defesa da lei ou sua fraqueza."

3 8.5.4. "A fora da converso em Imprio e a influncia de novas crenas (como o cristianismo) e novas realidades explicam muito diferentes contedos para o Direito."

38.5.5. "Hoje, o Direito  territorial. O Direito nacional como que pra nas fronteiras do Estado. Em Roma, era pessoal. Acompanhava a pessoa do cidado onde ela estivesse."

38.5.6. "Como pode ser coerente o que  pragmaticamente malevel? Talvez s vivendo, em quase um milnio, tudo aquilo que outras sociedades viveram noutro."

3 8.6. 1. "Romanos e visigodos marcaram muito do nosso Direito. Mas no em regime de exclusivo."

38.6.2. "O Direito Cannico unifica a Europa partilhada. Mas no consome costumes antigos e leis novas."

38.6.3. "A nostalgia do Imprio e a primazia do rigor ajudam  recepo do Direito Romano Imperial."

38.6.4. "A certeza e a funcionalidade do Direito depressa convertem

Introduo ao Estudo do Direito

341

leis avulsas em compilaes."

38.6.5. "Nada como umas boas "Ordenaes" para facilitar o caminho  centralizao do poder real."

38.6.6. "As consecutivas "Ordenaes" seguem uma linha sequencial dominante. Para alm dos sobressaltos do poder poltico."

38.6.7. "Apesar de subsidirio, o Direito Romano  frmativo e enquadrante."

3 8.6.8. "Nada como a razo iluminada para substituir a inspirao divina na legitimao do despotismo esclarecido."

3 8.6.9. "Separar poderes, declarar liberdades, redigir Constituies -  o sonho individualista liberal em aco."

3 8.6. 1O. "Sucesso de Cdigos Administrativos, relativa acalmia constitucional, estabilidade legislativa no Direito Privado e no Direito Criminal - estes os traos marcantes da segunda metade do Sculo XIX.11

38.6.11. "Cem anos com trs novas Constituies, Cdigos em todos os domnios bsicos (com inmeras alteraes) e sendo os derradeiros os atinentes a matria administrativa ou processual administrativa - eis o Sculo XX portugus em matria de Codificao.---

39. 1. "O Direito vive num certo tempo e num certo espao e no os pode ignorar."

39.2. 1ntegrar um Direito nacional num sistema no perinite compreender tudo, mas abre caminho a alguma compreenso."

39.3. "Cinco sistemas cobrem boa parte dos antecedentes e dos dados actuais dos Direitos nacionais. Mas eles evoluram j internamente nos ltimos 2O anos e essa evoluo vai acelerar ao longo da primeira dcada do Sculo xXI.,,

39.4. "Pragmatismo e dogmatismo, empirismo e nacionalismo. sociolo-

342

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

gismo e normativismo, sociedade civil e Estado - dois trilhos diversos, que se aproximaram dos anos 5O at  mudana de sculo.9

39.5. "Em menos de 15 anos um sistema que prometia fazer vergar os demais regressa, na Europa, s suas razes rornano-germnicas."

39.6. "O confessionalismo do Direito e do Estado conhece, no sistema

muulmano, expresso que evoca outro confessionalismo de h largos sculos atrs."

39.7. "A recente experincia econmica e poltica do Japo confirmou os inevitveis limites da exportao e da importao de modelos jurdicos."

39.8. "O tempo real comea a chegar ao Direito."

"Comparar Direitos implica sabermos vestir a pele de cada qual e no o querermos ver o Direito alheio com os culos do nosso prprio Direito."

4O. 1. "Somos europeus, e continentais. No Direito, como no resto."

4O.2. "A cultura  razo de ser de uma pertena."

4O.3. "Histria, contedo e modo de criao afeioam a definio romano-germnica do nosso Direito."

4 1. 1. "Ramificar o Direito auxilia a localizao, mas ilude a complexidade."

41.2. "O interesse primacial explica a distino entre Direito Pblico e Direito Privado. O que  natural, j que  a resoluo de conflitos de interesses que explica o papel do Direito."

41.3. "Cada vez mais, o futuro  de cruzamento entre Pblico e Privado."

41.4. "No  impunemente que o Direito Civil tem bem mais de um

Introduo ao Estudo do Direito

343

milnio de Histria e de elaborao dogmtica."

41.5. "O Direito Internacional ou Internacional Pblico ultrapassa a lgica estadual de Pblico e Privado."

42. 1. "O modernismo ampliou o apreo pelos Cdigos e o ps-modernismo infonnatizou-o.,,

42.2. "Unidade, cientificidade, sistematizao - e o Cdigo aparta-se da colectnea de legislao."

42.3. "A Codificao , essencialmente, na sua origem, um fruto do Estado Liberal."

42.4. "A certeza do Direito no tem preo. Sobretudo em sociedades complexas e mudanas aceleradas."

42.5. "O Cdigo  o ponto de partida, mas nunca  o ponto de chegada."

42.6. "Cento e setenta anos de codificao moldam-se bem ao nosso vezo romnico-germnico."

55
43. 1. "Interdisciplinaridade - a melhor forma de abarcar o Direito.

43.2. "O Direito como realidade normativa - o mais sedutor apelo do jurista. Mas no  o nico."

43.3. "O Direito como realidade social - o campo de anlise inevitvel do socilogo."

43.4. "O Direito como ordem de valores - uma perspectiva do filosfo.11
43.5. "A multidimensionalidade do Direito convida  sua interdisciplinariedade."

43.6. "Estudar Direito  tambm estudar o Direito que h-de ser."
44.1. "Estudar Direito  estudar leis, poder poltico, eficcia social,

344

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

valores inspiradores, interesses e conflitos a dirimir. Num tempo

- 1

de especialistas,  um exerccio de generalista. O que no e nada indiferente para equacionar problemas gerais como so os colectivos e os de integrao dos especialistas na vida colectiva."

44.2. "So diversificadas as profisses jurdicas. E vo conhecer alteraes sensveis num futuro relativamente prximo."

44.3. "A quantidade afecta a qualidade, mas a qualidade acabar por sobressair."

45. 1. "O essencial no Direito  somar valores, interesses, vontades e normas."

CAPTULO IV

DIREITO, VALORES E OPES

47 - O Direito e a Justia. O Direito Natural

47- 1. O Direito regula relaes da vida social, compondo interesses conflituantes. Essa composio pode revestir, essencialmente, duas formas. A compatibilizao dos vrios interesses em jogo. O sacrificio do interesse que deve ceder em homenagem a outro, ou outros, julgados mais importantes.

Mas a ponderao dos interesses e o seu tratamento pelo Direito atravs de situaes jurdicas obedece a valores, que no so necessariamente os mesmos em todos os ordenamentos estaduais.

De facto, embora os fins do Estado sejam hoje universalmente os mesmos, o seu entendimento varia em funo de opes essenciais da colectividade. Algumas dessas opes so relativamente estveis, encontrando-se corporizadas na Constituio. Pode ser o caso do regime econmico e do regime poltico. Outras mudam com a reviso constitucional.  muitas vezes o caso do sistema de governo ou do sistema eleitoral.

Outras, ainda, alteram-se em obedincia s preferncias doutrinrias ou ideolgicas dos partidos com maior peso no Parlamento ou no Governo e que vo imprimindo uma tonalidade mais favorvel  autoridade do Estado ou aos direitos dos cidados,  interveno estadual na economia e na sociedade ou  livre iniciativa dos indivduos e dos seus agrupamentos. Tudo a repercutir-se nas decises polticas e nas leis.

Apesar de, como j se sabe, haver fenmenos de aproximao e

346

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

JUSTIACOMUTATIVA E REDISTRIBUTIVA

PRINCPIO DA IGUALDADE

mesmo integrao de ordenamentos jurdicos estaduais diferentes, estamos ainda longe do sonho ou da utopia de um Direito positivo universal.

H que ter a humildade de aceitar a relatividade de muitas decises jurdicas encontradas para enfrentar problemas sociais que, as mais das vezes, variam de comunidade para comunidade.

47.2. E, no entanto, h fins do Estado que aparecem como constantes, um pouco por toda a parte. Um deles  o da Justia, nas suas vertentes comutativa e redistributiva.

Quase todos os Estados reclamam este fim da Justia, mesmo quando se recusam a retirar os correspondentes corolrios.

A justia comutativa implica que no haja situaes de dependncia ou desigualdade inaceitveis nas relaes entre as pessoas (por exemplo, na celebrao de um contrato).

A justia redistributiva significa que os bens econmicos, sociais e culturais no podem ficar distribudos por cidados, classes e regies de modo assimtrico, por isso violentar a idntica natureza do ser humano ou, melhor dizendo, a dignidade da pessoa humana (por exemplo, exigindo polticas fiscais de correco das desigualdades).

47.3. Essa Justia implica, portanto, o reconhecimento do princpio da igualdade. O reconhecimento de que h que tratar igualmente o que  igual na sua essncia e desigualmente o que  substancialmente dissemelhante.

E o que  ser igual na essncia?

Ora bem, hoje a discusso  pacfica. Os seres humanos no podem ser discriminados por razes de sexo, de idade, de raa, de religio, de estado, de situao econmica e social, ou de ideologia ou actividade poltica.

Introduo ao Estudo do Direito

347

Mas no  suficiente uma igualdade meramente formal, que impede que se instalem discriminaoes com base naqueles factores.

 que as sociedades so, todas elas, inigualitrias.

Tratando apenas de proibir a introduo da desigualdade onde ela no existe, est-se a ignorar a realidade quotidiana.

Por isso, o princpio da igualdade impe que se proba o agravame

nto de desigualdades j existentes. E  mais ambicioso: acarreta que sejam introduzidas desigualdades correctivas das que existem, como nica forma de, pelo menos, as mitigar. , como sabemos, a chamada discriminaao positiva.

1 E assim que as leis fiscais podem tributar mais os mais ricos, como forma de esbater as assimetrias econmicas.  assim que as leis do investimento podem criar incentivos para as zonas mais pobres para onde, naturalmente,  menos atractiva a canalizao de capital.

47.4. Outro corolrio (ou ser componente?) do fim da Justia  o prin- PRINCPIO DA

PROPORCIONAcpio da proporcionalidade. LIDADE

O que encerra ele?

Pois bem, supe a ideia de que cada regra de Direito escolha os meios adequados ao fim que visa, no optando por meios excessivos para esse fim. Porque inadequados, desnecessrios ou mesmo excessivos em sentido mais restrito.

PRINCPIO DA IMPARCIALIDADE

47.5. Outro ainda  o princpio da imparcialidade.

Ou seja, o princpio que impede que os titulares dos rgos do poder poltico do Estado beneficiem eles prprios e beneficiem parentes, scios ou correligionrios polticos ao definirem as regras de Direito.

47.6. Outra, e bem mais importante, consequncia da consagrao do PRINCPiO DA

GARANTIADOS

fim da Justia  o reconhecimento e efectiva tutela dos direitos DIREITOS DOS

348

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

CONCRETIZAO DA JUSTIA

dos cidados. Incluindo os direitos pessoais, polticos, econmicos, sociais e culturais.

No h Justia se o Estado ignora ou limita, no seu ncleo essencial, os direitos  afirmao dos indivduos como pessoas e os direitos de interveno, pelos quais fazem valer a sua cidadania, participando politicamente. Mas esses direitos civis e polticos para se efectivarem supem uma igualdade mnima de oportunidades, que explica o relevo dos direitos econmicos, sociais e culturais.

47.7. Como resulta desta referncia muito breve, no  nem pacfica, nem fcil, a concretizao do fim da Justia.

No  pacfica, porque h vises muito diversas sobre o seu alcance.

Para uns, o princpio da igualdade deve ir muito longe, sacrificando mesmo direitos polticos ou pessoais (como a liberdade econmica). Para outros, a liberdade no pode ser preterida em funo da igualdade.

Para uns, a introduo de discriminaes positivas deve ser amplssima. Para outros, traz consigo o perigo de fomentar desigualdades desnecessrias.

Para uns, a igualdade pretendida deve ser radical, no s de oportunidades, como de situao final. Para outros a igualdade de oportunidades  a desejvel ou  a nica possvel, atendendo a que os homens so inevitavelmente diversos.

Por outro lado, mesmo sem estas cambiantes, no  fcil concretizar *a Justia. Evoque-se s, por exemplo, o princpio da imparcialidade. A sua coexistncia com o funcionamento de qualquer sistema partidrio - em democracia ou em ditadura - coloca sempre problemas quase insolveis.

JUSTIA E DI-

REITO NATU- 47.8. Para muitos, a Justia  um valor fundamental mas contingente, RAL no tempo e no espao.

Introduo ao Estudo do Direito

349

No entanto, h quem pense que se trata de um valor absoluto universal e intemporal. Defendem-no os cultores do Direito Natural.

At aqui estudmos o Direito criado pelas sociedades, sobretudo o Direito criado pelo poder poltico.  o que se chama o Direito positivo, que varia ao longo do tempo e de lugar para lugar.

O Direito Natural  algo de diverso. E foi equacionado e teorizado longamente desde Roma antiga.

Ento, o Direito Natural (ou conjunto de normas de Direito metaPositivo ou suprapositivo) era visto como um Direito universal e intemporal inerente  natureza humana (ius naturale), que se distinguia, portanto, do Direito dos romanos (ius civile) e do Direito dos estrangeiros (ius gentium).

Na Idade Mdia a influncia do Cristianismo e da Igreja Catlica levou a identificar o ncleo essencial do Direito Natural com os princpios da mensagem crist.

Com a Idade Moderna e o absolutismo monrquico, o Direito Natural continua a ter inspirao divina, s que precipitada directamente no monarca.

No final da Idade Moderna, com o iluminismo e o racionalismo de primeira fase, o Direito Natural  atingido pela razo, que deve decifrar e acolher o seu contedo na regulao das sociedades. Com uma tal forinulao, serve ento para substituir a inspirao divina e legitimar o despotismo iluminado, o governo de um s, aconselhado pela lite intelectual mais apta a conhecer aqueles princpios.

A segunda onda de racionalismo setecentista j  individualista e liberal. O Direito Natural, nessa altura, comporta, antes de tudo o mais, o acolhimento dos direitos do homem e do cidado - nomeadamente, os direitos civis e polticos, bem como os direitos econmicos mais caros  burguesia - e da separao dos poderes do Estado e sua limitao por regras constitucionais escritas.

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Surge mesmo a crena na durabilidade indefinida das Constituies liberais criadas aps as Revolues Americana e Francesa, tidas como expresso de princpios universais e intemporais - princpios de Direito Natural.

A crise constitucional no sculo XIX, sobretudo a partir de metade do sculo, e a afirmao de novas realidades econmicas, sociais e polticas, revelam a transitoriedade das solues adoptadas e abrem caminho  descrena num Direito Natural imutvel, aplicvel a todos os tempos e sociedades.

Para os chamados positivistas ele no existe - todo o Direito  positivo ou criado pelo homem.

Para alguns cultores do Direito Natural, persistentes ainda, aquele passa a ter um contedo parcialmente varivel, adaptvel no tempo e no espao. S grandes princpios - "no matars", "no furtars", por exemplo - seriam universais e intemporais, mas a sua concretizao j assumiria feio mutvel.

O fim do sculo XIX e a primeira metade do sculo XX permitiram o desenvolvimento de diversas correntes de pensamento que negaram a existncia do Direito Natural.

Foi o caso do historicismo - que defendeu que o Direito nascia do gnio ou esprito de cada povo, era afeioado pela sua Histria e encontrava expresso efectiva nos seus costumes -, do positivismo normativo - para o qual o Direito era o Direito escrito e sobretudo a lei -, do positivismo sociolgico - que via o Direito como realidade dependente, nas suas gnese e aplicao, da evoluo dos factos sociais -, dos marxismos - que encararam o Direito como realidade superestrutural determinada pelas infra-estruturas econmicas, em particular pela forma de propriedade e de gesto dos meios de produo -, ou do decisionismo - que concebeu o Direito como um somatrio de decises ou de actos do poder poltico do Estado.

 certo que, j em pleno sculo XX, o jusnaturalismo, ou crena

Introduo ao Estudo do Direito

351

num Direito Natural, renasceu.

Nuns casos, um Direito Natural revelado. Tratava-se de um conjunto de princpios inerentes a uma crena no sobrenatural, numa ordem divina e, eventualmente, numa f religiosa.

Noutros casos, um Direito Natural inerente  natureza e dignidade da pessoa humana, acompanhando-a atravs de latitudes e longitudes e atravs do devir das sociedades.

Um Direito Natural, que uns viam mais como conjunto de regras e outros mais como ncleo de princpios.

Houve ainda quem recusasse um Direito Natural, mas admitisse uma Filosofia dos Valores, pela qual o homem iria ascendendo a uma participao em valores cada vez mais relevantes.

 entrada do Sculo XX1, a luta pela afirmao dos direitos fundamentais dos cidados na esfera interna e dos direitos humanos na ordem internacional  um dos traos contemporneos do renascimento de valores universais ligados  dignidade da pessoa humana.

No fundo,  o Direito Natural a renascer das cinzas a que muitos o haviam reduzido.

48 - O Direito e a segurana. A segurana e a justia

48. 1. Um segundo fim do Estado contemporneo e, mais do que isso, do Direito  o da Segurana. Sendo um fim recebido do Estado Liberal, a Segurana compreende uma faceta interna e outra externa.

A primeira supe a ordem e a tranquilidade pblicas, mas tambm

352

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

JUSTIA

a estabilidade e a certeza do Direito.

A segunda implica a paz nas relaes internacionais, a no ingerncia nos assuntos internos dos outros Estados e, portanto, o respeito pelo princpio da independncia nacional.

A Segurana pode respeitar a cada cidado ou  sociedade como um todo, existindo bvias conexes entre a Segurana individual e a colectiva.

SEGURANA E 48.2. Sendo um dos fins do Estado, a Segurana no  facilmente compatibilizvel com a Justia.

E, no entanto, o Direito tem de procurar essa harmonia.

Por vezes, tem de sacrificar a Segurana  Justia. Outras a Justia  Segurana.

Em qualquer das eventualidades, o sacrificio tende a ser parcial e deve obedecer a uma certa racionalidade na criao do Direito. Sacrificio parcial, j que o desgnio  de conjugar ambas, o que significa no postergar totalmente qualquer delas. Racionalidade na criao do Direito, pois supe a procura de regras que conciliem, de modo racional, os dois objectivos, procurando solues que, com cedncia maior ou menor de um deles ou dos dois, se integrem na lgica global do sistema. Contudo, a aluso a esta racionalidade , necessariamente, mitigada - na criao do Direito, de uma forma ou de outra, o peso de factores sOcieconmicos e polticos vai impondo solues casusticas nem sempre coerentes com a unidade, sistemtica.

Por isso se diz que, para alm da busca da conciliao entre Justia e Segurana, outro desafio maior envolve a criao do Direito o equilbrio entre o peso dos factores concretos, que apontam para medidas casusticas, e a ponderao do geral e abstracto, que convida  sua integrao numa lgica global comum a cada ordenamento jurdico.

Introduo ao Estudo do Direito

353

49 - Direito e Bem-Estar econmico, social e cultural

49. 1. Alm da Justia e da Segurana, o Direito, e, com ele, o Estado dos nossos dias, prossegue ainda um terceiro grande objectivo - o do Bem-Estar econmico, social e cultural.

Diversamente do Estado Liberal do sculo XIX e do comeo do sculo XX, o Estado de hoje "suja as mos" na vida econmica, nas relaes sociais e at na actividade cultural.

F-lo, porque concluiu que os meros mecanismos do mercado no asseguram, necessariamente, por si s, a superao ou a reduo das desigualdades existentes na colectividade.

Apesar de investigaes recentes e fundamentadas admitirem que o ptimo econmico e social pode ser obtido, em condies pr-determinadas, com maior probabilidade, mediante a lgica do mercado, no s essas condies no se encontram sempre preenchidas, como as assimetrias pessoais, funcionais e regionais exigem do Estado intervenes visando garantir um patamar mnimo de Bem-Estar.

 este objectivo que, por exemplo, justifica regras de Direito estabelecendo nveis salariais minimos, penses sociais ou a tendencial gratuitidade de graus de ensino correspondendo  escolaridade obrigatria.

49.2. O fim do Bem-Estar econmico, social e cultural  indissocive,1 acha-se intimamente da Justia em geral, e, de forma especial

gado  Justia redistributiva. Mesmo autores de base liberal, como John Rawls, o defendem. Mas, hoje, entende-se tambm que a salvaguarda do Bem-Estar constitui um contributo essencial para a Segurana interna e externa. A primeira  mais facilmente concretizvel numa colectividade onde o Bem-Estar esteja genericamente partilhado pelos cidados. A segunda fica reforada por um

DIREITO E BEM-ESTAR ECONMICO'SOCIAL E CULTURAL

B E ONIN- E SITI A R SOCIAL E CULTURAL. JUSTI A E SEGURANA

354

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

MODELOS DE RAC!ONALIDADE JURIDICA

grau de adeso e de consenso que o Bem-Estar propicia.

RACIONALIDA- 49.3. Tambm aqui se coloca a questo do equilbrio entre a racionaliDE GLOBAL E

ESTRUTURAS dade global e a presso, por vezes no totalmente racional, das SOCIAIS

estruturas sociais sobre o poder poltico do Estado.

49.4. A conjugao dos fins do Estado - Segurana, Justia e Bem-Estar -, alm de obrigar a um esforo de racionalidade global do sistema, suscita o problema das formas de racionalidade.

J atrs, a propsito da conciliao entre Justia e Segurana, falmos de racionalidade na criao do Direito.

Em rigor, deveramos ter falado nas diversas formas de racionalidade na criao do Direito.

Pelo menos,  possvel apontar trs modelos de raciocnio na criao do Direito, nomeadamente, em economias de mercado.

O primeiro  o modelo da subsuno, que obedece a uma racionalidade formal e respeita os valores da previsibilidade e da Segurana. O Direito deve preencher a certeza e evitar a insegurana quer na criao da lei, quer na actuao da Administrao Pblica ou do juiz que a aplicam. O Direito e a sua aplicao so apresentados como um silogismo cuj a concretizao depende de um processo lgico conhecido, certo, repetido e automtico.

O segundo modelo  o do fim racional, que obedece a uma racionalidade substancial, e pretende sopesar Segurana e Justia na resoluo dos conflitos de interesses em sociedade. A lei, tal como o acto de administrao ou o acto jurisdicional, deve proceder a essa ponderao cuidadosa.

O terceiro  o modelo da necessidade racional, no qual a Justia redistributiva e o Bem-Estar pesam mais do que a Segurana. Nele, o que importa no  tanto a harmonizao de interesses conflituantes quanto a satisfao de necessidades concretas de categorias de cidados.

Introduo ao Estudo do Direito

355

Como diz Lars Eriksson, o modelo do fim racional  orientado para a razo global do sistema. O modelo da necessidade racional para a razo especfica das necessidades consideradas.

Quanto ao modelo de subsuno, acrescentamos ns,  essencialmente um modelo de conservao que mitiga os outros dois.

5O - O sistema econmico e o regime econmico

5O. 1. At aqui mencionmos os valores de que  portador o Direito. Aludimos ainda, de passagem, aos condicionamentos sociais que rodeiam a criao e a vigencia do Direito.

Fizemo-lo de forma geral e abstracta.

, talvez, chegado o momento de descer um pouco mais ao concreto.

Sem substituir o estudo que melhor cabe em disciplinas como Economia Poltica ou Cincia Poltica. Mas apenas para que o leitor realize que o Direito no nasce do vazio, no representa sequer uma mera precipitao de ideais socialmente desencamados.

Nasce numa sociedade, num certo tempo e num certo espao.

Depende, por exemplo, do regime econmico existente na sociedade encarada.

5O.2. O que  um regime econmico?

Um regime econmico  a concretizao, no tempo e no espao, de um sistema econmico.

Mas o que , ento, um sistema econmico? Um sistema econmico e o conjunto de princpios e de regras que presidem  organizao da vida econmica, que o mesmo  dizer, o modo social de

DIREITO E REGIME ECONMICO

SISTEMA ECONMICO E REGIME ECONM'CO

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

produo, envolvendo a propriedade e a gesto social dos meios de produo e de distribuio dos bens econmicos.

Na verdade, a actividade econmica pode desenvolver-se num quadro em que a propriedade de todos ou dos principais meios de produo e de distribuio  colectiva e a sua gesto social obedece  prossecuo de interesses colectivos - fala-se ento em sistema econmico socialista.

Pode, porm, conceber-se outro quadro de organizao e funcionamento da vida econmica. Com propriedade privada de todos ou dos principais meios de produo e de distribuio. E com a realizao de interesses particularistas, como o lucro, a expanso, a superao de entidades concorrentes. Fala-se em sistema econmico capitalista.

Os dois sistemas econmicos anunciados so modelos, arqutipos abstractos.

Os regimes econmicos representam a concretizao dos sistemas econmicos num detenninado momento e num certo lugar.

O regime econmico atende ao modo social de produo e distribuio dominante numa sociedade especfica.

Este pode ser socialista - com propriedade colectiva e gesto social tambm para fins colectivos dos principais meios de produo -, e ento o regime econmico  socialista.

Ou pode ser capitalista - com propriedade privada e gesto tambm privada dos principais meios de produo -, e, nesse caso, o regime economico  capitalista.

Mas pode ser hbrido, misto de capitalismo e socialismo, e, em tal contexto, a tendncia dominante ser a da prevalncia de um ou de outro. O regime econmico ser de transio para o capitalismo ou de transio para o socialismo conforme for um ou outro o modo social de produo apontado como desiderato da evoluo

Introduo ao Estudo do Direito

357

em curso.

5O.3. Na generalidade dos Estados contemporneos so estes quatro os PRiNCIPAIS RE-

GimES ECONO-

regimes econmicos nonnalmente considerados como vigentes: MICOS CONcapitalista, socialista, de transio para o capitalismo e de transi- TEMPORANEOS o para o socialismo.

O primeiro vigora sobretudo na Europa e na Amrica, conhecendo uma funo mais pura ou liberal nos EUA e mais corrigida ou mitigada em diversos Estados europeus, onde os excessos da livre iniciativa so, internamente, disciplinados e mesmo contrabalanados pela interveno econmica do poder poltico do Estado.

O segundo vigorou, at h poucos anos, em inmeros Estados da Europa Central e do Leste, e conhece sobretudo forte incidncia nos continentes africano e asitico (neste  de realar, ainda e at ver, a Repblica Popular da China). Nos ltimos anos verificou-se uma reduo do elenco de Estados com este regime econmico. Por outro lado, a nosso ver, mesmo no passado, muitos dos Estados que se reclamavam de um regime econmico socialista dele s tinham uma das caractersticas - a propriedade colectiva dos principais meios de produo.

Quanto  outra - uma gesto orientada para o interesse colectivo -, essa era e  inexistente. A gesto daqueles sectores ou empresas acabou, ou acaba, por obedecer a interesses particularistas de uma minoria dirigente.

Estamos mais perante um regime econmico capitalista de propriedade estadual do que em face de um regime econmico socialista.

O regime econmico de transio para o capitalismo encontra-se na ordem do dia em Estados da Europa Central e do Leste, nos quais se assiste  introduo da lgica da propriedade e da gesto privada dos meios de produo aps dcadas de colectivizao econmica.

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

O regime econmico de transiao para o socialismo conheceu experincias concretas diversas nas dcadas de 7O e de SO, entre as quais a portuguesa a partir do final de 1974 e antes da clarificaao no sentido do regime econmico capitalista, que hoje vigora.

Por definio, os regimes econmicos de transio representam frmulas de curta durao, aps o que prevalecem os elementos definidores prprios de um regime capitalista ou de um regime socialista.

 assim prematuro profetizar se um novo regime econmico misto nascer, no futuro, da to falada convergncia de capitalismo e socialismo, a que se referiram, trinta anos atrs, Franois Perrotix e, entre ns, Teixeira Ribeiro.

No , pelo contrrio, despiciendo lembrar que o Direito criado em certa colectividade reflecte naturalmente o regime econmico nela vigente. E, se mencionamos o regime econmico, fazemo-lo por uma questo de importncia relativa. Mas que fique claro que, para alm do regime econmico, o Direito experimenta a influncia das estruturas econmicas concretas existentes. Quadros de necessidades econmicas, elenco de bens aptos a satisfaz-las, localizao de umas e de outras, mobilidades dos factores produtivos e meios de circulao dos bens produzidos, grupos econmicos - privados ou pblicos -, lobbies empresariais, e laborais, confederaes patronais ou sindicais, so algumas dessas estruturas que pesam na opo entre criar ou no Direito, no instante da criao, no contedo, nas condies da sua vigncia.

A economia no determina, a ttulo exclusivo, o Direito, mas exerce sobre ele inequvoca influncia.

Introduo ao Estudo do Direito

359

51 - O sistema poltico, o regime poltico, o sistema de governo, o sistema de partidos e o sistema eleitoral

5 1. 1. No so apenas o regime e as estruturas econmicas que condi- DIREITO E SIs-

TEMA POLTIcionam o Direito criado em determinada sociedade. CO

Este tambm  influenciado pelo sistema social e pelas estruturas sociais em geral e culturais em particular, que no vamos aqui desenvolver. Sofre ainda o enquadramento do sistema poltico, a que dedicaremos uma breve referncia pela importncia da sua relao com o poder poltico do Estado.

 que -j o dissemos atrs - todo o Direito tem uma componente poltica. Em especial, o Direito gerado pelo poder poltico do Estado.

Ora, o poder poltico varia de Estado para Estado, de acordo com o sistema poltico nele existente. O que abarca, no essencial, o regime poltico, o sistema de governo, o sistema de partidos e o sistema eleitoral.

51.2. Comecemos a abordagem, necessariamente sumria, destes tpi- REGIME POLcos pelo regime poltico. TICO

Este atende ao contedo substancial que preside  actuao do poder poltico - ou colocando o acento tnico no servio dos cidados como pessoas ou na afirmao do Estado ou de valores transpersonalistas sobre eles prevalecentes.

Diz-se democrtico o regime poltico que coloca o poder poltico do Estado ao servio dos cidados, em homenagem  primazia da essncia e da dignidade da pessoa humana. No fundo, o regime democrtico encerra sempre uma viso personalista da sociedade e do Estado.

Por isso, o regime poltico democrtico consagra o pluralismo ideo-

11

36O

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

SISTEMA DE GOVERNO

lgico, de expresso do pensamento e de organizao poltica, o respeito e efectiva tutela dos direitos de participao poltica e, nomeadamente, a livre designao e controlo dos govemantes pelos governados. O regime poltico portugus , hoje, democrtico.

As democracias conhecem graus de efectividade, atendendo ao preenchimento, maior ou menor, dos traos que as definem.

Diz-se ditatorial o regime poltico que afirma a primazia do Estado, da Nao, de uma raa ou de uma classe sobre os cidados. Em qualquer dos casos, sacrifica as pessoas concretas a realidades ou mitos que justificam a sua subaltemizao. Em sntese, a uma viso transpersonalista da vida comunitria.

Da que o regime poltico ditatorial adopte uma ideologia exclusiva e dominante, suponha um aparelho destinado a imp-la, proba o pluralismo nas ideias como na organizao poltica, condicione os direitos de participao dos cidados e controle o voto na escolha dos govemantes.

Tambm as ditaduras so entre si diferenciadas, avultando a distino entre totalitrias e autoritrias consoante o poder poltico suprima, absorvendo-a, a autonomia da sociedade civil, ou a condicione, controlando-a, sem a suprimir.

Ditaduras e democracias tm-se repartido por todo o globo.

Cruzando as classificaes de regimes econmicos com as de regimes polticos, encontramos capitalismo com democracia poltica, capitalismo com ditadura, transio para o socialismo com democracia e ditadura, transio para o capitalismo com democracia e ditadura e, finalmente, socialismo com ditadura. Na prtica, os regimes ditos socialistas, todos eles, tm coexistido com a ditadura do proletariado, frmula de ditadura apresentada como transitria, nascida de fenmenos revolucionrios e visando superar a chamada "ditadura da burguesia".

51.3. Se o regime poltico nos diz qual a tonalidade substancial que

Introduo ao Estudo do Direito

361

impera na relao Estado-cidado, o sistema de governo retrata a forma como se encontra estruturado o poder poltico em cada Estado. rgos que o compem, suas competncias e inter-relaes, sua composio e forma de designao dos titulares, controlo da respectiva actividade.

Onde o regime poltico  ditatorial, o sistema de governo  tambm ditatorial. E se o poder poltico se acha concentrado numa minoria de cidados, o sistema  autocrtico. Se, mais longe ainda, tal concentrao se verifica num s cidado, o sistema  monocrtico. Monocrtica  a monarquia absoluta, com um rei hereditrio que cria o Direito e preside  sua aplicao. Monocrtico  o bonapartismo, com um ditador gerando o Direito escrito e querendo controlar a sua aplicao.

Onde o regime poltico  democrtico, o sistema de governo  igualmente democrtico. No sendo possvel, nem mesmo em Estados minsculos, a democracia directa - em que todos os cidados exercem, em assembleia, todas as funes do Estado -, dois tipos de sistemas democrticos avultam.

Um  a democracia representativa, na qual os cidados elegem os govemantes, que os representam politicamente, exercendo as funes do Estado. Em caso de reprovao da sua conduta, os governados podem no os reeleger, no termo do mandato. Por isso se diz que este mandato  representativo.

O outro  a democracia semidirecta ou referendria, na qual, alm de elegerem os seus representantes, os governados podem manifestar directamente a sua vontade, votando em referendos acerca de opes polticas e jurdicas fundamentais para a colectividade. E o referendo distingue-se do plebiscito por ser democrtico, comPortando o pluralismo ideolgico e organizativo e os direitos fundamentais que quele faltam.

Quer a democracia representativa, quer a referendria - por natureza de diviso de poderes - comportam trs modalidades distintas- conforme o nanel doz in nnd-.r nnlti-.n- nnr1nrn-nt:iriQ_

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

mo, presidencialismo e semipresidencialismo.

Sistema de governo parlamentar  aquele em que o centro do poder  o Parlamento, e nele a cmara eleita, sendo apagado o papel do chefe de Estado (hereditrio ou eleito por um colgio restrito), dependendo o governo da confiana parlamentar. O exemplo clssico  o britnico e hoje o parlamentarismo vive sobretudo na EuroPa e em Estados de outros continentes com raiz britnica.

Sistema de governo presidencialista  aquele em que o chefe do Estado  eleito por sufrgio universal, e, por isso, dispe da mesma legitimidade poltica do Parlamento; alm de que , simultaneamente, chefe de Estado e chefe do Governo e dispe de poderes relevantes, como o de vetar suspensivamente as leis votadas pelo Parlamento ou Congresso. O exemplo praticamente nico  o dos EUA, tendo-se revelado difcil a "importao" do presidencialismo norte-americano por outras sociedades.

Sistema de governo semipresidencial  o que combina aspectos do parlamentarismo - como a responsabilidade poltica do Governo perante o Parlamento e a distino entre chefe de Estado e chefe do Governo - com outros, prprios do presidencialismo - como a eleio do chefe de Estado por sufrgio universal e os seus poderes sobre o prprio Governo.  uma frmulaj do sculo XX, que conhece algum curso na Europa e mesmo fora dela, e que tenta atenuar excessos do parlamentarismo e do presidencialismo ou, pelo menos, conjugar as virtualidades de um e do outro.

O sistema de governo portugus actual  democrtico, referendrio, semipresidencial.

Fcil  de compreender de quanto fica dito que a criao do Direito - a comear na feitura das leis - depende do sistema de governo.

Dele decorre a existncia ou no de referendo e o peso relativo do Chefe de Estado, do Parlamento e do Governo na produo jurdica.

Introduo ao Estudo do Direito

363

51.4. Mas a prtica do sistema de governo depende, entre outros factores, do sistema de partidos. Ou seja, do conjunto dos partidos existentes em certa colectividade.

Sem entrannos em pormenores incompatveis com a ndole desta "Introduo", cumpre referir quo variados so os sistemas de partidos.

Se a sociedade em que se inserem  culturalmente homognea, diz-se que o sistema de partidos  no fragmentado. Se clivagens lingusticas, culturais, tnicas a dividem, o sistema de partidos reflecte-as, sendo altamente fragmentado.

Se a viso que os cidados tm dos partidos (e que condiciona a sua estratgia) os coloca nos extremos de uma escala direita-esquerda, o sistema de partidos  muito polarizado. Se os cidados tendem a no descortinar grandes diferenas ideolgicas entre eles, ento o sistema  pouco polarizado.

Se as votaes partidrias revelam grande mudana no tempo, o sistema de partidos  voltil. No o  se o eleitorado revela grande estabilidade.

Quanto ao seu nmero e peso relativo, os sistemas partidrios podem ser: de partido nico (prprio de regime ditatorial, como na URSS at aos anos 9O); de partido liderante (em teoria existindo vrios partidos, mas por fora do regime ditatorial s um exercendo o poder poltico de facto, como na RDA, at  reunificao); bipartidrio perfeito (com dois grandes partidos a dominarem o Parlamento ou a sua cmara electiva, podendo qualquer deles governar com maioria absoluta, como no Reino Unido); bipartidrio imperfeito (existindo um terceiro pequeno partido, indispensvel  formao de maiorias govemativas com qualquer dos dois principais, como na RFA); multipartidrio imperfeito (com trs ou mais partidos, sendo que um deles, pelo seu peso eleitoral, sem ter maioria absoluta, domina o sistema partidrio, como em Itlia, nos tempos das coligaes dominadas pela Democracia Crist); multipartidrio nerfeito (com trq nii nini-, =tirinQ - milv-ri~-?n in pIpi-

SISTEMA PARTIDOS

l

364

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Introduo ao Estudo do Direito

365

SISTEMA ELEITOP-1kL

torado, como no Benelux); bipartidrio ou multipartidrio condicionados (com dois ou mais partidos enquadrados por um regime no democrtico, como no Brasil, antes de 1988, e em Portugal, em 1974 e 1975, sob a tutela militar do MFA).

Nos ltimos vinte e cinco anos, o sistema de partidos portugus oscilou entre multipartidrio imperfeito e perfeito e revelou-se no fragmentado. Demonstrou ainda uma reduo da polarizao desde 1983 e um sinal acrescido de volatilidade a partir de 1985. De ento para c, o sistema estabiliza - permite maiorias parlamentares absolutas, permite a altemncia, sem sobressaltos.

S para exemplificar a importncia do sistema de partidos na prtica do sistema do governo, recordamos que no parlamentarismo com bipartidarismo perfeito o centro real do poder  o Primeiro-Ministro, pois os eleitores, ao votarem, escolhem entre dois candidatos ao cargo; no parlamentarismo com multipartidarismo perfeito, o voto  um cheque em branco aos lderes partidrios para que componham coligaes ps-eleitorais e o centro da gravidade poltica ser sempre o Parlamento.

51.5. Uma curtssima derradeira referncia deve ser feita ao sistema eleitoral.

 que se o sistema de governo depende muito do sistema de partidos, este, por seu turno, pode depender do sistema eleitoral.

Um sistema eleitoral compreende um mundo de componentes. Recenseamento, crculos eleitorais, candidaturas, campanha eleitoral, regras sobre o voto, modo de escrutnio so algumas das principais.

Tomemos duas delas. A diviso em crculos eleitorais e o modo de escrutnio.

A primeira varia imenso. Pode haver um s crculo nacional.

Ou s crculos locais, ou crculo nacional e crculos locais. E a

dimenso dos crculos locais  muito diversa - podem ser uninominais ou plurinonimais, consoante lhes correspondam um mandato ou mais do que um. Os plurinominais podem ser amplssimos ou restritos.

Um exemplo de como a diviso eleitoral no  neutra?

Quanto mais numerosos (e mais pequenos) so os crculos, maior  a concentrao do voto, o apelo do voto til e, por isso, a tendncia para a reduo do nmero de partidos.

Ao invs, menos e maiores crculos convidam  pulverizao partidria.

Isto para j no falar no traado dos crculos, que pode ser feito de molde a equilibrar eleitorado urbano e rural, favorecendo ou desfavorecendo certos partidos.

Falemos agora do modo de escrutnio ou relao entre o nmero de votos validamente expressos e o nmero de mandatos parlamentares atribudos.

Se s recebe mandato ou mandatos a candidatura mais votada, o sistema  de representao maioritria.

Se os mandatos so repartidos proporcionalmente aos votos recolhidos pelas diversas candidaturas, o sistema  de representao proporcional.

A representao maioritria pode coexistir com uma s volta ou com duas, passando  segunda s as candidaturas mais votadas na primeira.

E quer ela, quer a representao proporcional, desdobram-se em mltiplos subsistemas, mais ou menos destinados a esbater os efeitos negativos de uma e de outra. A saber, a falta de veracidade do sistema maioritrio e a disperso instvel do sistema proporcional.

366

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Que o modo de escrutnio tambm influencia o sistema de partidos parece indiscutvel. Recordemos um pouco o que nos diz a lio de Maurice Duverger, ao menos em parte.

A representao maioritria a uma volta convida  concentrao partidria, tal como a representao proporcional no facilita, normalmente, essa concentrao. A representao maioritria a duas voltas, essa, pode permitir multipartidarismo com alianas na segunda volta, para a qual se formam blocos partidrios em tomo dos dois candidatos em presena.

Uma nota ltima sobre o sistema eleitoral portugus desde 1976. Ele  de representao proporcional, na modalidade de Hondt, o que favorece o partido ou coligao mais votados. Os crculos so locais e, os mais importantes deles, grandes, respeitando estritamente a distribuio geogrfica do eleitorado. Os cinco maiores (Lisboa, Porto, Setbal, Braga e Aveiro) correspondem a mais de metade dos mandatos parlamentares e a sua dimenso favorece, em teoria, um certo multipartidarismo.

Com a reviso constitucional de 1997 ficou, definitivamente, aberto caminho a uma reviso do sistema eleitoral, de modo a cumular um crculo nacional plurinominal e crculos uninominais. Um sistema misto, portanto, embora com prevalncia da representao proporcional. De modo a permitir a escolha do partido que governa, no voto no crculo nacional, e a seleco do candidato personalizado, no voto no crculo local.

A todo o momento se espera que a lei consagre esta mudana no sistema eleitoral.

DIREITO E CON- 51.6. O leitor t-lo- compreendido. No custa, porm, insistir. Uma TEXTO ENVOL-

VENTE vez mais.

O Direito nasce e vive numa sociedade.

Onde existem um regime econmico, um regime poltico, um sistema de govemo, um sistema de partidos e um sistema eleitoral.

Introduo ao Estudo do Direito

367

Nenhum deles  estranho ao Direito criado, embora nenhum deles seja, por si s, decisivo.

Da conjugao de todos, e ainda de tantos outros factores sociais, econmicos, polticos e culturais decorrem enormes influncias.

No  possvel estud-las em pormenor neste ensejo.

Fica, assim, apenas um apontamento breve a lembrar em que contexto surge e vigora o Direito. Uma realidade que nenhum jurista pode ignorar.

52 - As principais tendncias do pensamento jurdico no sculo xx

52. 1. Encontramo-nos quase no termo desta primeira aproximaao ao estudo do Direito.

Uma aproximao que se quis acessvel a no juristas, ainda que til para quem inicia as suas investigaes numa licenciatura em Direito.

Vimos como  gerado o Direito, o que o define, como  estudado, que valores o inspiram e que condicionamentos o enquadram.

A concluir, no  deslocado mencionar, em duas palavras, as principais tendncias do pensamento jurdico no sculo XX.

52.2. O sculo comeou sob o signo do positivismo jurdico, associado ao Estado liberal de legalidade.

Do positivismo sociolgico, por um lado, sobretudo no domnio do Direito Pblico.

Positivismo, porque s existe o Direito criado, positivado pelo homem. Sociolgico, porque compreender o Direito  entend-lo

DIREITO E PEN SAMENTOJURDICO NO SCULO XX

POSITIVISMOS SOCIOLGICO E METODOLGICO OU NOR MATIVO. NEOJUSNATURALISmo

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Introduo ao Estudo do Direito

369

como fenmeno social e como tal explic-lo. Nas suas causas sociais, econmicas e polticas.

Mas, alm do positivismo sociolgico, dcadas foram marcadas pelo positivismo normativo ou metodolgico. Para este, Direito  s o positivo. Mas diversamente do positivismo sociolgico, o Direito  algo de qualitativamente autnomo dos fenmenos sociais.

Situa-se no plano do dever ser e no do ser. Compreende princpios e regras entre si ligadas por relaes de validade e no de eficcia. O sistemajurdico  um todo coerente, caracterizado pela sua unidade, plenitude e generalidade. Direito  sinnimo de lei, no merecendo relevo sensvel o costume e cabendo  Administrao Pblica e aos Tribunais aplicar a lei mediante operaes essencialmente intelectivas e no volitivas.

Apesar de outras correntes avessas aos extremos do positivismo normativo, como o institucionalismo, o decisionismo e o neoJusnaturalismo (reafirmando a existncia e a importncia do Direito Natural), seria aquele a orientao dominante no Direito europeu na primeira metade do sculo XX.

Atingiria especial repercusso a sua formulao radical, chamada Teoria Pura do Direito, devida ao j referido professor austraco Hans Kelsen.

Em Portugal, o positivismo normativo dominaria o Direito Privado desde os anos 3O aos anos 7O, e coexistiria com o positivismo sociolgico e o insttucionalismo no estudo do Direito Pblico na mesma poca.

O renascer do Direito Natural conheceria, entre ns, alguns cultores entre os anos 3O e 6O, mas mais como invocao filosfica do que como matriz cientfica.

Do positivismo normativo ficariam, como facetas positivas, a exegese da lei, a ateno tcnica colocada na sua feitura, a preocupao com o rigor dos conceitos. Como coordenadas negativas me-

receria destaque a afirmao do primado da autoridade da norma sobre o seu contedo.

52.3. Se no continente europeu o positivismo normativo dominou, com EMPIRISMO

UTILITARISTAE

o seu racionalismo sistemtico, at aos anos 5O, o mesmo se no MARXISMOS passou na famlia anglo-saxnica.

A a tradio analtica, emprica e utilitarista dirigiu-se em sentido oposto.

A recusa do sistema, do culto da norma, do paradigma da lei conduziu  relevncia do costume e  criatividade da jurisprudncia.

Enquanto que na famlia romanstica vingava o normativismo e na famlia marxista-leninista (ento tambm dita sovitica) o marxismo rapidamente dera lugar a um positivismo ainda mais extremo, na famlia anglo-saxnica (por simplicidade de expresso s vezes tambm designada por sistema anglo-saxnico) afirmavam-se linhas que chegariam ao continente europeu a partir dos anos
6O.

52.4. No  que, mesmo neste, as debilidades do positivismo normativo e da chamada jurisprudncia conceptual (ou primado dos conceitos, das classificaes e do dedutivismo) no tivessem cedo motivado reaces.

Uma delas foi a jurisprudncia dos interesses, ou a ateno ao papel do Direito na composio de conflitos de interesses, que conheceu acolhimento entre ns, sobretudo a partir do final dos anos
5O, sem nunca lograr vencer o normativismo.

Outra seria a jurisprudncia dos valores ou orientaes anticonceptualistas, embora no defensoras de um Direito natural. Quer estas orientaes, quer as neojusnaturalistas conheceram grande impulso depois da 2.' Guerra Mundial.

O contacto com os custos do formalismo positivista subvertido por ditaduras afrontosas, como o nacional-socialismo e o estali-

JURISi>RUDNCIA DOS INTE RESSES E JURISPRUDNCIA DOS VALORES

"7

37O

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Introduo ao Estudo do Direito

371

ESTADO-PROVIDNCIA E DIREITO

nismo, suscitou uma viragem entre os anos 5O e 6O, com destaque para a doutrina alem.

E compreende-se que assim fosse.

O normativismo dominara nos estertores do Estado Liberal e nos tempos atribulados da sua sucesso. Mal se compreendia que perdurasse em plena ascenso do Estado social, quando o Direito ostensivamente deixava de poder ser olhado como instrumento neutro ou puro. Com o Estado Social, o Direito abandonava essa neutralidade, para l dos que acreditavam nela (Estado Liberal) e para l dos que queriam us-la sem nunca confessar o seu esvaziamento (Estado de inspirao fascista e Estado "de legalidade socialista").

Continuar a faz-lo com o Estado Social era impossvel - como explicou o insuspeito neoliberal Hayek. Tanto mais que o Estado social rapidamente se converteu em Estado-Providncia, ou seja, em Estado j no regulador do mercado para obviar s suas injustias, mas prestador de servios crescentes  comunidade, garantindo, em tese, a satisfao das necessidades colectivas bsicas.

52.5. Os anos 6O e 7O conhecem, portanto, uma certa falncia do positivismo normativo (mais no estrangeiro do que entre ns ... ) e a tentativa de percursos axiolgicos, uns, sociolgico-economicistas, outros.

O Estado-Providncia quer mais lei, embora mais econmica, mais social, mais poltica, mais cultural.

Do normativismo fica o mito da lei.

De novo surgem a decadncia da generalidade e da abstraco e o triunfo da lei-medida, o "social engineering" ou a engenhariajurdica, ao servio da crena no planeamento e na programao regida por objectivos.

 o mergulhar do Direito no social, mas sem a humildade de o

assumir como , antes vendo-o  luz das suas utopias explicativas.

O Direito deprecia-se sem com isso se revelar um instrumento socialmente eficaz.

52.6.  no final dos anos 7O que ganha novo flego um processo curio- CONVERGN-

21AAS DDEE SDI ISRTEEI sssimo de interdependncia acrescida entre a tradio anglo-sa- TO

xnica e a dogmtica europeia continental.

Diversas foram as linhas dessa interdependncia e sobretudo o seu reflexo no Direito romano-germanico. Chegariam a Portugal na segunda metade da dcada de 8O.

Crise do paradigma da lei e sua maior aproximao da realidade, pelo recurso frequente a clusulas gerais e a conceitos indeterminados.

Alargamento do papel criador da jurisprudncia e valorizao quer da justia do caso concreto, quer da relevncia do Direito na sua aplicao s situaes da vida.

Controlo acrescido da Administrao Pblica pelos tribunais, como contraponto da componente volitiva ampliada da sua actuao.

Ultrapassagem da estanquicidade pblico-privada, paralela  substituio da separao vertical de poderes do Estado pela diviso de poderes. Afirmao da separao horizontal de poderes que surgir com o "Estado de partidos", mas se refora com o peso da cartelizao partidria, dos grupos de interesses e do neocorporativismo. Relevncia crescente das magistraturas e dos condicionamentos mediticos.

Ateno acrescida  inter-relao entre lei e sociedade, ponderando cuidadosamente os efeitos sociais, econmicos, polticos e culturais da lei no momento da sua criao. E atendendo s lies da respectiva aplicao jurisdicional (jurisprudncia reflexiva).

372

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

Introduo ao Estudo do Direito

373

CRISE DO ESTADO-PROVIDENCIA E DO CHAMADO ESTADO DE LEGALIDADE SOCIALISTA

Desenvolvimento da anlise econmica da lei.

Desregulao a todos os nveis.

A noo de sistema jurdico como sistema passvel de efeitos de feed-back, ou seja, sofrendo alteraes pela prpria repercusso da sua existncia e eficcia autopoitica.

o questionar do Direito como sistema rgido e autnomo, com a adopo de sistemas mveis e sinais de perda de autonomia material, institucional e metodolgica do Direito. Amide a preferncia pela tpica ou raciocnio jurdico anti-sistemtico ou pelo menos assistemtico.

52.7. Com a recentssima crise do Estado-Providncia e do chamado Estado de Legalidade Socialista, e com o movimento expansionista da desregulao, um novo tempo abre-se aos anos 9O, seguindo o trilho aberto na dcada anterior.

Apelos diversos tm que ver com o abuso do poder poltico do Estado e a procura de critrios da legitimidade do Direito, que j no o da aferio da bondade do contedo, com base apenas em juzos de natureza eleitoral e, menos ainda, o da sua interpretao pelas classes polticas dominantes.

Apelos que tm ainda que ver com o sacrificio excessivo da Segurana  Justia e ao Bem-Estar, mas, ironicamente, sem que estes objectivos tenham vingado. Percebe-se, hoje, a exacta medida do exagero dedicado  ponderao dos efeitos do sistema jurdico no econmico e social, em vez de se encarar o sistema jurdico como auto-referencial (como o chama Teubner, na sequncia de Luhman). A desregulao demonstrou os excessos do centralismo estatal, mas tambm as insuficincias do mercado.

Para uns  forte a tentao de superar este tempo de mudana pela negao do Direito como sistema, pela ideia de um caos jurdico de que nascer uma nova ordem. Os sistemas mveis no seriam seno a comprovao de que no h sistema algum.

 ainda uma postura racionalista, embora niffista.

Para outros, mais pragamaticamente, a lio anglo-saxnica  sempre um bom socorro.

O Direito tem de recuperar da imerso social a que esteve sujeito, dos excessos de intervencionismo econmico e poltico, da ambio do planeamento rgido e da programao legislativa, do vcio do centralismo e da concentrao do poder poltico. Tem de equilibrar o seu compromisso social com a reafirmao da sua autonomia e da sua auto-referncia, ao mesmo tempo.

Tem de preferir ao fixismo da lei-programa a flexibilidade dos chamados programas ajustveis. Tem de aceitar a distino entre principlos e regras de gesto estadual bem como a ampliao crescente das zonas de criao no estadual do Direito, quer pela descentralizao territorial e institucional, quer pela aco dos parceiros sociais. Sem necessidade do excesso de presena absorvente e tantas vezes ineficiente do poder poltico do Estado.

53 - O essencial...

O essencial deste captulo final foi a evocao de que o Direito o ESSENCIAL portador de valores.

O Direito estadual, naturalmente, Prossegue os fins do Estado. Que so, no Estado dos nossos dias, trs: Justia-comutativa e redistributiva; Segurana interna e externa; Bem-Estar econmico, social e cultural.

A sua conjugao exige, as mais das vezes, uma racionalidade prpria na actuao do poder poltico. Racionalidade que pode assumir diversas formas.

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Introduo ao Estudo do Direito

375

O Direito  ainda influenciado por realidades sociais, econmicas, culturais e polticas.

No podendo estud-las todas, mencionmos algumas das mais importantes.

O regime econmico  uma delas, concretizando o sistema econmico no tempo e no espao. Capitalismo, socialismo, transio para um ou para o outro, condicionam o Direito criado em certa sociedade.

O mesmo acontece com o sistema poltico. Nele distinguimos o regime poltico, o sistema de governo, o sistema de partidos e o sistema eleitoral.

Democracia e ditadura so modalidades de regimes polticos.

Monocracia e autocracia, democracia directa, referendria e representativa, parlamentarismo, presidencialismo e semipresidencialismo so espcies de sistemas de governo.

Fragmentao, polarizao, volatilidade, nmero e peso relativo dos partidos polticos so critrios de classificao dos sistemas partidrios.

Os regimes polticos influenciam o contedo do Direito estadual, tal como os sistemas de governo enquadram a sua forma de criao.

Os sistemas de partidos, ao projectarem-se na prtica dos sistemas de governo, tambm se repercutem nos processos de formao do Direito escrito de origem estadual.

Por seu turno, os sistemas de partidos dependem, em larga medida, dos sistemas eleitorais, nomeadamente da diviso eleitoral e do modo de escrutnio, e, neste, da preferncia pela representao maioritria ou pela representao proporcional.

mento jurdico no sculo XX - aqui, de modo muito conciso, com a preocupao de no complicar matria que melhor cabe num estudo de Filosofia do Direito e melhor corresponde a um estdio bem mais avanado de conhecimentos jurdicos.

BLIOGRFICAS

54 - Principais sugestes bibliogrricas e questes para reflexo e reviso

54- 1. Para aprofundamento do estudo, sugerem-se, alm das obras j SUGESTES BImencionadas nos pontos 11, 29 e 46:

Cabral Moncada, Lus, Problemas de Filosofia Poltica, Coimbra, 1963.

Cordeiro, Antnio Menezes, Cincia do Direito e Metodologia Jurdi-

ca nos Finais do Sculo XX, separata da revista da Ordem dos Advogados, ano 48, Lisboa, 1988 ("Introduo"  edio portuguesa de Claus-Wilhelra Canaris).

- Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito, Lisboa, 1989.

Miranda, Jorge, Cincia Poltica - Formas de Governo, Lisboa, 1996.

Sousa, Marcelo Rebelo de, Os Partidos Polticos no Direito Constitucional Portugus, Braga, 1983.

- O Sistema de Governo Portugus Antes e Depois da Reviso Constitucional, 4.' ed., Lisboa, 1992.

Partidos Polticos, in Enciclopdia Plis, 1993, 2. ed., 2OOO.

A rnneiiiir ngqqAmo,; em revista as nrincinais mutaces do Densa-

376

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

QUESTESPARA 54.2. Para reflexo e reviso da matria estudada comente as seguintes REFLEXO E RE-

VISO questes-frases:

47. 1. "As escolhas de contedo do Direito tm que ver com valores e, nestes, h uma inevitvel, embora no total, relatividade."

47.2. "No basta ajustia liberal bilateral. Importa, tambm e muito, a justia social multidimensional."

47.3. "Discriminao positiva  a insupervel decorrncia das desigualdades intolerveis."

47.4. "O que no  adequado, necessrio, equilibrado no ajustamento entre meios e fins deixa de ser Direito justo."

47.5. "Imparcialidade  no aproveitamento de funes pblicas para fins privados."

47.6. "O mximo de justia reside na garantia dos direitos das pessoas.55

47.7. "A ponderao das vrias componentes da Justia no  neutra. Supe preferncias e escolhas."

47.8. "De cada vez que se pensa ter morto o Direito Natural ele renasce. Como no havia de ser assim se h valores supremos inerentes  dignidade da pessoa?"

48. 1. "A certeza do Direito anda paredes meias com a segurana, na vida das pessoas como na das sociedades."

48.2. "Umas vezes, a certeza impe que se retardem mudanas justas em homenagem  segurana. Outras vezes, a justia implica alteraes rpidas no Direito, ainda que  custa da segurana."

49. 1. "A Justia acarreta, hoje, a definio de, pelo menos, um patamar mnimo de Bem-Estar econmico, social e cultural."

Introduo ao Estudo do Direito

377

49.2. "Uma sociedade  tanto mais estvel quanto mais justa, mas tambm quanto mais econmica e socialmente homognea."

49.3. "A racionalidade global nem sempre coincide com racionalidades concretas e, menos ainda, com a irracionalidade de interesses parcelares na sociedade."

49.4. "No h um modelo de racionalidade jurdica. H tantos quantos os necessarios para compatibilizar fins do Direito (e do Estado)."

5O. 1. "Direito no  s economia. Mas tambm  economia."

5O.2. "O sistema  a construo pura, o regime  a sua corporizaao no tempo e no espao."

5O.3. "Os regimes econmicos variam no espao. Mas tambm evoluem no tempo, como a Europa Central e do Leste se tem encarregado de confirmar."

5 1. 1. "Se o Direito , por definio, expresso da Poltica, como no querer perscrutar o sistema poltico com o qual convive?"

51.2. "A fronteira entre democracia e ditadura  a fronteira do primado da pessoa. Mas, dentro de uma e outra, h graus bem diversos de caracterizao."

51.3. "As leis traduzem, na sua criao, em boa parte, a lgica do sistema de governo vigente."

51.4. "O sistema de partidos no deterinina, mas influencia a prtica do sistema de governo."

51.5. "A representao proporcional exprime, com razovel verdade, o peso relativo das diferentes correntes polticas. A representao maioritria pode facilitar a estabilizao dos Governos. Mas, entre nos, isso mesmo aconteceu em representao proporcional. Contra esta permanece, no entanto, a crtica do distanciamento entre eleitores e eleitos."

378

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

51.6. "Jurista alheio ao regime econmico e  realidade poltica pode ser um bom normativista. No  um bom jurista."

52. 1. "O pensamento sobre o Direito tambm faz Direito."

52.2. "O positivismo normativista e a sua atonia tica convinham  realidade poltica e jurdica portuguesa nas dcadas at 1974."

52.3. "Anglo-saxnico  sinnimo de emprico e analtico. Pelo menos, em princpio."

52.4. "Conceitos, interesses ou valores - as realidades no se excluem. Mas h hierarquias a estabelecer, e estas ditam prevalncias dos valores sobre os interesses, e destes sobre os conceitos."

52.5. "O Estado-Providncia confere ao Direito o mximo de preocupao social comportvel pelo Estado Social."

52.6. "Direito  sistema aberto e mvel, ou melhor, sistema formado por sistema abertos e mveis."

52.7. "Relativizao das formas, dos modos, dos enquadramentos. Mas procura de valores e no apenas reconduo a interesses ou a casusmos, inevitveis mas redutores - ser este o caminho do incio do novo sculo."

52.8. "Saber Direito  tambm saber pensar sobre ele."

BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

Para alm das obras citadas no final dos captulos, seleccionou-se uma curta Bibliografia Complementar, em lngua alem, italiana, francesa e inglesa.

A) Em lngua alem:

Alexy, Robert, "Theorie der Juristischen Argumentation", 8 Aufl., Frankfurt a. M., 1983.

Bidlinsk, Franz, "Fundamentale Reclitsgrundstze", Wien/New York,
1988.

- "Methodenlehre und Rechtsbegriff", Wien, New York, 1982.

Christensen, Ralph, "Was heiBt Gesetzesbindung? Eine rechtslinguistische Unterssuchung", Berlim, 1989.

Engisch, Karl, "Einfhrung in das Juristische Denken", 8 Aufl., 3 Ausdruk, Stuttgart/Berlin/KoIn, 1989. (H traduo portuguesa da
6.' ed., com o ttulo Introduo ao Pensamento Jurdico, Lisboa,
1983.)

Herberger, Maximilian, "Generalisierung und 1ndividualizierung im Reclitsdenken", Saarbrcken, 1992.

Koch, Hans-Joachim/Rssmann, Helinut, "Juristische Begrndungslehre", Mnchen, 1982.

Larenz, Karl e Canaris, Karl Wilhelin, "Methodenlehre der Reclits Wissenschaft", 7 Aufl., Wien/New York, 199O. (H traduo

38O

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvdo

portuguesa da 5.' ed., com o titulo Metodologia da Cincia do Direito, 2.' ed., Lisboa, 1989).

Miffler, Friedrich, <<Juristische Methodik>>, 6 Auff, Berlin, 1995.

Pawloswki, Hans-Martin, <<Methodenlehre fiir Juristen>>, Miinchen, 2 Aufl., 199O.

Peczenick, Aleksander, <<Grundlagen der Juristischen Argumentation>>, Wien/New York, 1983.

Rehbinder, Manfred, <<EinfUhrung in die Rechtswissenschaft>>, 7 Aufl., Berlin/New York, 199 1.

Teubner, Gunther, <<Recht als Autopoietisches System>>, Frankfurt, 1989.

Westerhoff, Rudolf, <<Die Elemente des Beweglichen System>>, Berlim,
1991.

B) Em lingua italiana:

Barbero, Domenico, <<Il Sisterna del Diritto Privato>>, A cura di Ant6nio LiserrelGiorgio Floridia - Torino, 199O.

Irti, Natalino, <<I:Eta della Decodificazione>>, 3.' ed., Milano, 1989.

Gazzoni, Francesco, oManuale di Diritto Privato>>, 3.'ed., Napoli, 1992.

Tarello, Giovanni, <<Ulnterpretazione della Legge>>, Milano, 198O.

Q Em linguafrancesa:

Bergel, Jean-Louis, <<Th6orie g6n6rale du droit>>, 2.' ed., Paris, 199O.

Carbonnier, Jean, oFlexible droit>>, 6.' ed., Paris, 1988.

Introduqdo ao Estudo do Direito

381

Cerexhe, Etienne, oIntroduction d 1'6tude du Droit)>, Bruxelles, 1991.

Chevallier, Jean/Louis Bach, <<Droit Civil>>. T. 1. - <<Introduction A 1'6tude du Droit>>, I O.a ed., Paris, 1989.

Cornu, G6rard, oVocabulaire Juridique>>, 2.' ed., Paris, 1989.

- oLinguistique Juridique>>, Paris, 199O.

G6rad, Philippe/Ost, Franois/van der Kerchone, Michel, <<Droit et int6r&>>, 3 Vols., Bruxelles, 199O.

Ghestin, J./Goubeaux, G., oTrait6 de Droit Civil>>. T. 1. oIntroduction g6n6rale>>, 3.' ed., Paris, 199O.

Ivanines, Charles, <<L'interpr6tation des faits en droit>>, Paris, 1988.

- oLes notions fondamentales du droit>>, Archives de Philosophie du Droit, Paris, 199O.

Marty, Gabriel/Raynaud, Pierre, <<Trait6 de droit civil. Introduction g6n6rale A 1'6tude du droit>>, 3.' ed., Paris, 1991.

Roland, H./Boyer, offitroduction au droit>>, 3.a ed., Paris, 199 1.

D) Em lingua inglesa:

Bradney, Affisher, V./Masson, J./Neal, A./Newell, D., <<How to study law>>, 2.'ed., Oxford, 1991.

Dworkin, Ronald, oLaw's Empire>>, New York, 1986.

a

Farrar, J. H./Dugdale, A. M., <<Introduction to legal metho&, 3. ed., Oxford, 199O.

Finnis, John, oNatural Law and Natural Rights>>, Rep., Oxford, 1986.

Hood, Phillips/A. H. Hudson, oFirst book of English Law>>, 8. a ed.,

382

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Oxford, 1988.

Martin, Rex, "A System of Rights", Oxford, 1992.

Nagel, Thomas, "Equality and Partiality", New York, 199 1.

Rawls, John, "Theory of Justice", New York, 197 1.

- "Polifical Liberalism", New York, 1993

Williams, G., "Leaming the law", 1 1.a ed, Oxford, 1982.

NDICE ANALTICO

A

Abrogao: 21.8

Abstraco e individualizao: 2O.1O,
2O.11,2O.13

Aco directa: 37.12

Acordo internacional em forma simplificada: 26.5

Actos da Administrao: 23.3

- actos administrativos: 23.3, 27.8

- actos de gesto privada da Administrao: 23.3

contratos administrativos: 23.3, 27.8 regu

lamentos administrativos: 23.3 a 23.5, 27.8

Actos equiparados aos da Administrao pblica: 23.6

Actos jurisdicionais concretos e normativos: 22.3

Acto nico Europeu: 26.9

Alcoro: 39.6

Analogiajuris: 17.9,17.11

Analogialegis: 17.8,17.11

Aplicabilidade directa e efeito directo do

Direito Comunitrio: 26. 1O e 26.11

Aplicao da lei no espao: 19.1 a 19. 1 o

Aplicao da lei no tempo: 18.3 a 18.8

Aplicao da lei em geral: 2O.1 a 2O.13

Aplicao ope legis: 2O.4

Assentos do S.T.J: 22.3,22.6

Atribuies: 15.8

Auto-interpretao e hetero-interpretao: 16.12.1

C

Caducidade: 21.7

Capacidade de gozo e de exerccio da pessoa colectiva: 3 7.3

Capacidadejurdica: 37.3

Capacidade jurdica de exerccio: 37.3

Capacidadejurdica de gozo: 37.3

Carta Constitucional de 1826: 3 8.6.9

Causalidadejurdica: 2O.8

Cincia do Direito: 43.2,43.5

Cincia da Legislao: 43.6

Clusula geral de recepo plena: 26.7

Clusulas gerais: 16.13.6,2O.3

384

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

Clusula de salvaguarda: 26.12

Cdigo Administrativo de Passos Manuel: 38.6.1O

Cdigo Civil de 1867: 3 8.6. 1O

Cdigo Civil de 1966: 3 8.6. 11

Cdigo Comercial de Ferreira Borges:
38.6.1O

Cdigo Comercial de Veiga Beiro:
38.6.1O

Cdigo do Contencioso Administrativo de 2OOO: 38.6.11

Cdigo (definio): 42.2 e 42.3, 42.6

Cdigo Penal de 1982: 3 8.6. 11

Cdigos Penais de 1852 e 1886: 38.6.1O

Cdigo do Procedimento administrativo:
38.6.11

Cdigo de Processo Civil de 1995:
38.6.11

Cdigo das Sociedades Comerciais:
38.6.11

Codificao - vantagens e desvantagens:
42.4e42.5

Coercibilidade: 3.2, 4.5, 3O.1O, 31.3.2,
31.5.2, 37.8

Coercibilidade e coaco: 4.2

Coercibilidade material: 4.2, 3 O. 1O

Coleco de Duarte Nunes de Leo:
38.66

Coisas corpreas e incorpreas: 37.4

Coisas mveis e imveis: 3 7.4

Cominunis opinio: 38.6.7

Comisso Europeia: 26.12

Competncia: 15.5,15.8

Conceitos indeterminados: 16.13.6, 2O.3

Condio resolutiva: 21.6

Conclios de Coiana e Oviedo: 38.6.2

Condio suspensiva: 21.7

Conflitos positivos e negativos na aplicao da lei: 2O.9

Conselho Europeu: 26.12

Constituio escrita e nascida do costume: 12.4

Constituio flexvel, rgida e hiper-rgida: 13.2

Constituio formal: 12.2

Constituio instrumental: 12.2

Constituio material: 12.3

Constituies de 1911, 1933 e 1976:
38.6.11

Constituio de 1838: 38.6.1O

Contrato social: 2.1

Conveno internacional: 26.5

Corpus Iuris Canonici: 3 8.6.4

Introduo ao Estudo do Direito

385

Corpus Iuris Civilis: 3 8.6.3

Costume: 24.1 a 24.7

Costume contra legem: 21.7

Costume - elementos material e psicolgico: 24.2

Costume internacional: 26.5, 27.8

Costume secundum legem, praeter legem e contra legem: 24.4 e 24.5

Cria de Leo: 38.6.2 D

Decises do Tribunal Constitucional com fora obrigatria geral: 22.3 a 22.5,
22.7e22.8

Decretos legislativos regionais: 15.5,
19.9,27.8

Decreto regulamentar (vd. regulamentos administrativos)

Democracia representativa e referendria:
51.3

Derrogao: 21.8

Desconhecimento da lei: 2O.5

Desvio de poder: 15. 8

Desuso: 24.7

Direito - dimenses normativa, volitiva, estrutural e axiolgica: 3O.8 e 3O.9

Direitos adquiridos e expectativas jurdicas: 18.8

Direito e Bem-Estar: 49.1 e 49.2

Direito Cannico: 3 8.6.2

Direito (caractersticas) - sociabilidade, imperatividade e coercibilidade:
3O.1O

Direito e conflito de interesses: 3.1, 4.3,
35.1 e 35.2, 35.4

Direito comparado: 39.8, 43.2

Direito Comunitrio: 26.8 a 26. 1O

Direito Comunitrio originrio e derivado: 26.9

Direito Comunitrio - relao com o Direito portugus: 26.11

Direito - disciplina cientfica: 3O.4

Direitos estadual, infra-estadual e supraestadual: 6.2, 19.8 a 19.1O, 26.1,
26.14

Direito Internacional Privado: 19.6 e 19.7

Direito e interesses individuais, colectivos e conexos: 35.3

Direito internacional pblico: 19.8, 26.2 a 26.5, 26.7

Direito internacional pblico e direito portugus-Art. 8.'C.R.P: 26.7,26.11

Direito e Moral: 3 1 .1 e 31.2,31.3.1 e 31.3.2

386

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Direito Natural: 8.4,47.6

Direito objectivo: 1. 1, 9.5, 3O.4

Direito e ordem cientfica e tcnica: 3 1.6. 1 a31.6.3

Direito e ordem de trato social: 31.5.1 e
31.5.2

Direito e poder: 3.1, 4.6, 5.1, 6.1

Direito e poder poltico: 4.1, 4.3 e 4.4

Direito portugus:

- pr-histria: 38.6.1

- independncia e reconquista: 3 8.6.2

- recepo do Direito Romano:
38.6.3

-Ordenaes Afonsinas: 38.6.5

-Ordenaes Manuelinas: 38.6.6

-Ordenaes Filipinas: 38.66

-Iluminismo e Lei da Boa Razo:
38.6.8

Liberalismo: 38.6.9

Sculo XX: 38.6. 11

Direito portugus e sistemas de direito:
39.2, 4O.1, 4O.3

Direito positivo: 8.4

Direito pblico e Direito privado: 41.2 e
41.3

Direito- regra e Direito no caso concreto:
2O.3,2O.13

Direito e Religio: 31.4.1 e 31.4.2

Direito de resistncia: 3 7.12

Direito de reteno: 37.1O, 37.12

Direito Romano e Direito portugus passado: 38.4

Direito Romano Justinianeu: 38.6.3

Direito Romano quiritrio, nacional e universal: 38.5.1

Direito Romano vulgar: 38.6.2

Direito e sociedade: 2.1

Direito subjectivo: 1.2, 3O.4

Direito visigtico: 38.6.2

Doutrina: 21 .1 a 21.3, 27.7

E

Efeito directo vertical e horizontal: 26. 1O

Eficcia do Direito Comunitrio: 26. 1O

Eficcia da lei: 21.6,21.1O,37.5

Empirismo utilitarista: 52.3

Equidade ou justia no caso concreto:
2O.12, 2O.13, 27.7

Estado:

Introduo ao Estudo do Direito

387

- definio: 7.2 elementos:

- povo: 7.4

- territrio: 7.5

- poder poltico: 7.6 fins:

- segurana: 8.2

- justia: 8.2

- bem-estar: 8.2 funes:

- administrativa: 9.2,9.4,23.1

- constituinte: 9.2, 9.4

- jurisdicional: 9.2,9.4,21.1 a 21.7

- legislativa: 9.2,9.4,15.1,15.9

poltica: 9.2,9.4,15.1

de reviso constitucional: 9.2,
9.4

Estado auto-qualificado de legalidade socialista: 8.5, 52.7

Estado de inspirao fascista: 8.5

Estado liberal: 8.4

Estado liberal de direito e social de direito: 8.5

Estado de necessidade: 37.12

Estado ps-liberal: 8.5

Estado-providncia: 8.6, 52.4 e 52.5, 52.7

Estado social: 8.5

Excesso de poder: 15.8

Execuo especfica: 37. 1O F

Factojurdico: 37.6

-ri Factojurdicostrictusensu,actoju 'dico strictu sensu e negcio jurdico: 37.7

Falta de conscincia da ilicitude: 2O.5

Ficojurdica: 33.8

Filosofia do Direito: 43.4 e 43.5

Fim diverso (realizao de): 15.8

Fiscalizao sucessiva abstracta da

constitucionalidade: 22.5

Fontes de Direito: 27.3 a 27.6

Formas de criao do Direito no Direito portugus actual: 27.7

Funo administrativa (noo): 23.1

Funo constituinte: 9.2, 9.4

Funo jurisdicional (noo e caractersticas): 22.1 e 22.2

Funo legislativa: 9.2, 9.4, 15.1, 15.9

Funo poltica: 9.2,9.4,14.1

388

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Funo jurisdicional e criao do Direito:
22.4,22.8

Funo de reviso constitucional: 9.2, 9.4

Fundaes: 37.3

G

Garantia da situao jurdica - sanes

negativas eprmios: 37.8,37.9,37.11

H

Hans Kelsen: 3O.6, 52.2

Herbert L. A. Hart: 3O.6

Hipoteticidade, generalidade, abstraco,

bilateralidade e imperatividade da regrajurdica vd. Regraj urdica (caractersticas)

Hierarquia das fontes e hierarquia das formas de criao do Direito: 27.6, 27.8

Histria do Direito: 38.2 e 38.3, 43.2

Ignorncia da lei: 2O.5

Inabilitao: 37.3

Inconstitucionalidade formal, orgnica e material: 21.3

Ineficcia originria e superveniente: 21.5 a 21.7

Inexistncia de lei: 21.2

Inferncia de regras implcitas: 16.14

Institutos: 37.3

Integrao de lacunas: 17.1 a 17.11

- lacuna de costume: 17.3

- lacuna de previso e lacuna de estatuio: 17.4

- impossibilidade de integrao:
17.12

- noo: 17.2

- processo de integrao: 17.6 a
17.11

Interdio: 37.3

Interpretao (noo): 16. 1 e 16.2

Interpretao (elementos): 16.3 a 16.6,
16.8, 16.13.1 e 16.13.2

Interpretao (objecto): 16.13.1

Interpretao (posio subjectivista e objectivista): 16.6, 16.12.2 a 16.12.5,
16.13

Interpretao (historicismo e objectivismo): 16.7, 16.12.2 a 16.12.5, 16.13

Interpretao correctiva e abrogante:
16.13.4 e 16.13.5

interpretao declarativa, extensiva, restritiva e enunciativa: 16.133,16.14,
17.1

Interpretao autntica: 16.12.1

Introduo ao Estudo do Direito

389

Ius civile: 3 8.5.4

lusgentiuni: 38.5.1,38.5.5

Ius honorarium: 38.5.1

Jurisprudncia comunitria: 26.9

Jurisprudentia como modo de criao do

Direito Romano: 38.5.3

Jurisprudncia dos valores e jurisprudncia dos interesses: 52.4

Jus cogens: 26.5

Jus imperii: 41.2

Jusnaturalismo: 52.2

Justia comutativa: 8.2, 8.4, 47.2

Justia distributiva: 8.2, 8.5, 47.2

Justia e Direito Natural: 47.6

Justia e Segurana: 48.1

L

Leges datae: 38.5.2

Leges rogatae: 38.5.2

Legtima defesa: 37.12 Lei:

- elementos: 15.4,15.6

- fim: 15.8

- noo: 15.2

- pressupostos: 15.4, 15.5

Lei-acto, lei texto e lei contedo normativo: 15.3

Lei das citaes: 38.5.3

Lei das XII Tbuas: 38.5.2

Lei comum e lei reforada: 15.7,15.9

Lei genrica e abstracta: 15.7

Lei geral, especial e excepcional: 16.3.3

Lei geral e lei especial: 21.9

Lei formal e lei material: 15.7

Lei interpretativa: 1 S. 11 e 18.12

Lei orgnica: 15.7

Limites ao poder de reviso constitucional (formais, temporais, circunstanciais, materiais e meta-positivos): 13.2

Livro das Leis e Posturas: 38.6.4

Luis Antnio Verney: 38.6.8 M

Moral -teoria do mnimo tico e teoria da exterioridade: 31.3.2

Modelos de racionalidade jurdica: 49.3

Mores inaioruin: 38.5.1 e 38.5.2

39O

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Mouzinho da Silveira: 38.6.8 N

Nascituro: 37.3

NaturezaJ urdica da Unio Europeia: 26.13

Negcio jurdico obrigacional, real, familiar ou sucessrio: 37.7

Negciojurdico oneroso e gratuito: 37.7

Negciojurdico unilateral e bilateral: 37.7

Norma de direito e regra de direito: 33.9

Norma que o intrprete criaria (recurso ): 17.1O e 17.11

o

Objecto imediato e mediato da situao jurdica: 37.4

Occasio legis: 16.13.1

Ordenaes Afonsinas: 38.6.5

Ordenaes de D. Duarte: 38.6.4

Ordenaes Filipinas: 38.6.6

Ordenaes Manuelinas: 38.6.6

rgo do Estado e titular: 7.6

ptimo econmico e social: 49.1

p

Parlamentarismo, presidencialismo e

semi-presidencialismo: 51.3

Parlamento Europeu: 26.12

Pensamentoj urdico no sculo XX: 52.1

Personalidade jurdica: 37.3

Personalidade jurdica da pessoa colectiva: 37.3

Pessoa colectiva:

- pblica associativa no lucrativa:
37.3

- pblica associativa de fins lucrativos: idem

- pblica institucional de fins no lucrativos: idem

- pblica institucional de fins lucrativos: idem

- privada associativa no lucrativa: idem

- privada associativa lucrativa: idem

Pessoa colectiva (rgos): 3 7.3

Poder constituinte: 12.1

Poder de influncia: 4.1

Poder de injuno: 4.2

Poder poltico (estadual, infra-estadual e supra-estadual): 5.1, 5.2

Poder poltico e Estado: 5.1

Introduo ao Estudo do Direito

391

Poder poltico e legitimidade de exerccio:
4.3,4.6

Poder poltico e legitimidade de ttulo: 4.4

Poder potestativo: 36.5

Poder de reviso constitucional: 13.1

Portaria (vd. regulamento administrativo)

Praetorperegrinus: 38.5.5

Prestaes de facere, de non facere, de pati e de dare: 37.4

Prestao fungvel e inftmgvel: 37.4

Presunojuris et dejure: 3 3.8

Presunojuris tantum: 33.8

Previso e estatuio da regraj urdica (vd. regra jurdica - estrutura)

Princpio da garantia dos direitos dos cidados: 47.6

Princpio da igualdade: 47.3

Princpio da imparcialidade: 47.5

Princpio da proporcionalidade: 47.4

Princpios gerais de Direito Comunitrio:

26.9,26.12 e 26.13

Princpiojurdico: 34.1 e 34.2

Profisses jurdicas: 44.2 e 44.3

R

Ramos do Direito portugus: 41.1, 41.3

Ratio legis: 16.13.1

Recepo material e formal de Direito estrangeiro: 19.4 a 19.6

Recurso: 22.2

Referendo administrativo local: 2 1.11

Referendos legislativos: 2 1. 11

Referendo nacional: 21.11

Regime econmico e sistema econmico:
5O.1 e5O.2

Regime econmico socialista, capitalista e de transio: 5O.3

Regime poltico e Direito: 51.2

Regras de conflitos: (vd. Direito Internacional Privado)

Regras de Direito autnomas e no autnomas: 33.8

Regras de Direito gerais, especiais, excepcionais, comuns e particulares:
33.4

Regras de Direito individuais, abstractas e concretas: 33.9

Regras de Direito injuntivas e dispositivas: 33.7

Regras de Direito inovadoras e interpretativas: 33.3

Regras de Direito nacionais, regionais e

392

Marcelo Rebelo de Sousa ~ Sofia Galvo

locais: 33.5

Regras de Direito principais e secundrias: 33.2

Regras de Direito proibitivas, preceptivas e permissivas: 33.6

Regrajurdica: 32.1

- caractersticas: 32.3

- estrutura: 32.2

- tipos: 33.1 a 33.9

Regulamentos administrativos das associaes pblicas (vd. regulamentos administrativos)

Regulamentos administrativos das autarquias locais (vd. regulamentos administrativos)

Regulamentos autnomos (vd. regulamentos administrativos)

Regulamentos de execuo (vd. regula-

mentos administrativos)

Regulamento, directiva e deciso: 26.9

Relao de consuno, de cumulao e

de incompatibilidade na aplicao das leis: 29.9

Relevncia do costume e da doutrina: 24.5 e 24.6,25.2 e 25.3

Repristinao: 2 1. 1O

Respublica Christiana: 38.6.2

Reserva de competncia absoluta e relativa: 15.5,27.8

Resoluo do Conselho de Ministros (vd. regulamentos administrativos)

Retroactividade extrema, quase extrema, agravada e ordinria: 18. 1O

Retroactividade da lei: 18.5 e 18.6

Retroactividade da lei penal: 18.5 e 18.7

Revogao e suas modalidades (expres-

sa, tcita, global, individualizada, total, parcial): 2 1.7 a 2 1. 1O

s Sanes:

- compulsrias, reconstitutivas, compensatrias, preventivas e punitivas (vd. garantia da situao jurdica)

- disciplinares, administrativas, civis e criminais (vd. garantia da situaojurdica)

Sistema de coramon law: 39.4

Sistemas de Direito: 39.2

- anglo-saxnico: 39.3 e 39.4

- extremo-oriental: 39.3, 39.7

- marxista-leninista: 39.3,39.5

- muulmano: 39.3,39.6

- romano-germnico: 39.3 e 39.4,4O. 1,
4O.3

Sistemas de Direito (sua convergncia):
52.6

Introduo ao Estudo do Direito

393

Sistema eleitoral: 5 1.5

Sistema de governo: 51.3

Sistema de partidos: 51.4

Situao jurdica: 37.1

- contedo e objecto: 37.4

- elementos: 37.2 e 37.3

Situao jurdica (sua garantia): 37.8

Situaes jurdicas activas: 36.1 a 36.14

- direito subjectivo: 36.4

- expectativajurdica: 36.8

- poder ou faculdade: 36.5

- proteco indirecta: 36.7

- proteco reflexa: 36.8

Situaes jurdicas passivas: 36.1 a 36.14

- deverjurdico: 36. 1O e 36.11

- nusjurdico: 36.13

- sujeio jurdica: 36.12

Sociedades (annimas, por quotas, em nome colectivo e em comandita): 37.3

Sociedades e associaes: 37.3

Sociedades civis e comerciais: 37.3

Sociologia do Direito: 43.3,43.5

T

Teoria monista do Direito interno: 26.6

Teoria monista e dualista de Direito Internacional: 26.6

Teoria pura do Direito e positivismo metodolgico: 3O.6 e 3O.7, 52.2

Teoria da relao legal entre factos e efei-

tos jurdicos, ou de Enneccerus, e Artigo 12.' do Cdigo Civil: 18.8 e
18.9, 18.13

Termo certo e incerto: 21.6 e 21.7

Termo resolutivo: 21.7

Termo suspensivo: 21.6

Territorialidade da lei: 19.3

Tratado de Amsterdo: 26.9, 26.12

Tratado CECA: 26.8 e 26.9

Tratado CEE: 26.8 e 26.9

Tratado de Maastricht: 26.9, 26.12

Tratado de Paris: 26.9

Tratado de Roma: 26.9

Tratado solene: 26.5

Tribunal de Haia: 26.5

Tribunal de Nuremberga: 26.5

Tutela estadual e auto-tutela: 37. 2

394

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

U

Unio Europeia (estrutura orgnica): 26.12

Uso e costume: 24.7

v

Vacatio legis: 21.6

Validade e invalidade da lei: 21.3

- anulabilidade: 21.4

- invalidade mista: 21.4

- nulidade: 21.4 e 25.5

- nulidade e anulabilidade atpicas: 21.4 e 21.5

Visconde de Seabra: 38.6. 1O

INDICE SISTEMATICO

Pg.

Explicao Prvia .............................................. .................................................7 CAPTULOI

A SOCIEDADE, O PODER E O DIREITO

1 - O nosso quotidiano e o Direito ... . ...... ........................................... ... ....... 9

1. 1. Direito objectivo como regra ou conjunto de regras .................... .......... 9

1.2. E Direito subjectivo como poder das pessoas ou das entidades por elas

criadas .......................................................................... . .... ............... 9

1.3. Direito objectivo como disciplinador do direito subjectivo ................... 1O

1.4. Direito e alteridade .............................. ................................ .............. 1O

2 - O Direito e a sociedade ..................................... ......................... ............. 11

2. 1. Direito e sociedade .......................... ... .............................. ...................... 11

2.2. Sociedade e fins comuns .......................................... .............................. 12

2.3. Fins comuns, durabilidade e Direito .................... ....................... ... ......... 12

3 - O Direito e o poder . ...................................................................................... 12

3. 1. Sociedade, interesses, conflitos de interesse e poder ............................ 12

3.2. Poder de influncia e poder de injuno ............... ................................. 13

4 - O Direito e o poder poltico ... ... ................................................................. ... 14

4. 1. Poder poltico ........................ ... ............................................. ... .............. 14

4.2. Poder poltico e coercibilidade material ......... ... ...................................... 14

4.3. Poder poltico e conflitos de interesses ...... ........................... ................ 15

4.4. Poder poltico e legitimidade de ttulo e de exerccio ................... .... ....... 16

4.5. Legitimidade de exerccio e coercibilidade .. . ......................... ... .............. 17

4.6. Poder poltico e Direito -Avenida de dois sentidos .............................. 18

396

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

5 - O poder poltico e o Estado .... .....................................

5. 1. Poder poltico estadual, infra-estadual e supra-estadual.

5.2. Papel ainda central do Estado .........................................

6 - Direito estadual, infra-estadual e supra-estadual ......

6. 1. Ainda poder e Direito ...... ...................................

6.2. Direito estadual, infra-estadual e supra-estadual

7 -A ideia de Estado .......................................

7. 1. Estado ................................ .................................

7.2. Estado-definio ....................... ..........................

7.3. Elementos do Estado ........................ ....................

7.4. Povo ...... ... .................................................... ... ....

7.5. Territrio ............. ... ..............................................

7.6. Poder poltico, rgo e titular ...............................

8 - Ainda a ideia de Estado - os fins prosseguidos ................

8. 1. Fins do estado . ............................................................

8.2. Segurana, Justia e Bem-Estar ................................... .

8.3. Fins abstractos e fins concretos ..................................

8.4. Estado Liberal, Segurana e Justia comutativa ..........

8.5. Estado Ps-Liberal, Justia redistributiva e Bem-Estar

8.6. Estado contemporneo e evoluo recente .................

9 - Ainda a ideia de Estado - as funes exercidas ................... ...... ......

9. 1. Funes do Estado - definio ........................ ... ...................................

9.2. Funes constituinte, de reviso constitucional, poltica, legislativa,

jurisdicional e administrativa .................................... ... ...........................

9.3. Relao entre funes do Estado ...........................................................

9.4. Funes primrias e secundrias . ............. ...................................

18
18
19
21
21
21
22
22
22
22
22
23
23
25
25
25
26
26
27
27
28
28
29
29
3O

Introduo ao Estudo do Direito

397

9.5. Funes do Estado e Direito.

31

1O - O essencial..

1O.1. Sntese.

31
31

11 - Principais sugestes bibliogrficas e questes para reflexo e reviso ..... 33

11. 1. Sugestes bibliogrficas .......................................................... ....... 33

11 .2. Questes para reflexo e reviso ....................................... ... ................ 34 CAPTULOU

ACRIAAO DO DIREITO ESTADUAL

12 - O poder constituinte e a Constituio ... ............... ... .............

12. 1. Poder constituinte e Constituio ....................................

12.2. Constituio formal e Constituio instrumental .. . ........ . .

12.3. Constituio formal e Constituio material .....................

12.4. Constituio escrita e Constituio nascida do costume,

12.5. Constituio portuguesa actual - 1976 ...................

39
39
39
4O
4O
41

13 - O poder de reviso constitucional ......................... ............................. 41

13. 1. Poder de reviso constitucional ....................... ...... ... .... ... ..... ............... 41

13.2. Limites ao poder de reviso constitucional e Constituio flexvel, r-

gida e hiper-rgida.... ............................................................... ... ........... 42

13.3. Constituio de 1976 - Constituio hiper-rgida, .......................... ....... 43

14 - A funo poltica e o acto poltico.. .......................................................... . .44

14. 1. Funo poltica e o acto poltico ............................................. ... .... ...... 44

14.2. Acto poltico e no repercusso directa e indirecta nas relaes sociais 44

15 - A funo legislativa e a lei.

45

398

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

15. 1. Funo legislativa e lei.. ........ ......................................................... ...... 45

15.2. Lei e sua definio - contedo poltico, mas com disciplina directa e

imediata das relaes sociais ....................................................... ... ...... 45

15.3. Lei-acto, lei-texto e lei-contedo normativo ........... ... ........................... 47

15.4. Lei - pressupostos e elementos ... .... .... ... ........................................47

15.5. Pressupostos da lei - rgo, competncia e outros pressupostos ...... 48

15.6. Elementos da lei - vontade, forma e contedo ................... ............. 5O

15.7. Leis comuns e leis reforadas. Leis s formais e leis tambm chamadas

materiais ............................ .... ... ................................. ... ................... 51

15.8. Elementos da lei - o fim ............ ....... ... .................................................. 53

15.9. Leis comuns e leis reforadas ................... ....................................... 54

16 - A interpretao da lei ...... .... ...... ................................................................. 55

16. 1. Sociedade, comunicao e interpretao ............................ ................. 55

16.2. Interpretao e tipo de mensagem ........... ... ............................ ... ........... 56

16.3. Elementos da interpretao ................................ ..................................56

16.4. Sujeito da interpretao .... . ................................................................... 56

16.5. Momento da interpretao .... .................................. ........................ 56

16.6. Fim da interpretao .............. ..... .................................... ... .............. 57

16.7. Historicismo e objectivismo ................ ... .............................................. 58

16.8. Objecto da interpretao, elemento literal e elementos extra-literais

- histrico, sistemtico e teleolgico ..... . ... .......................................... 59

16.9. Interpretao da arte e interpretao da lei ... ... ...... ... ........................... 6O

16. 1O. Lei e certeza do Direito ........ ... ............................ ... .... ... ...................... 6O

16.11. Momento da interpretao da lei ... .......... .................. ......... 61

16.12. 1. Sujeito da interpretao da lei. ......................................................... 61

16.12.2. Fim da interpretao da lei - subjectivismo, objectivismo, historicismo

e actualismo . .............. .... .................................................... *O 63
16.12.3. Aplicao das classificaes sobre fins da interpretao d

Art.'9.'do Cdigo Civil .......... ................................... 63

Introduo ao Estudo do Direito

399

16.12.4. Crticas ao subjectivismo e ao historicismo ..................................... 65

16.12.5. Objectivismo e actualismo em geral e no Cdigo civil portugus .... 65

16.13. 1. Objecto da interpretao da lei, elemento literal e elementos extra-

-literais .................... .............................................................................. 66

16.13.2. Elementos da interpretao da lei e Art.' 9.' do Cdigo Civil ........... 67

16.13.3. Interpretao declarativa, interpretao extensiva e interpretao

restritiva ............................................................................................ 69

16.13.4. Interpretao correctiva .............................................................. 7O

16.13.5. Interpretao abrogante ..................................... .... ....... ............. 71

16.13.6. Clusulas gerais e conceitos indeterminados . ................. ................ 72

16.14. Inferncia de regras implcitas .... ...... ... .......................................... 73

17 - A integrao de lacunas ......................................................................... .... 76

17. 1. Interpretao, inferncia de regras implcitas e integrao de lacunas. 76

17.2. Lacuriajurdica ................................... ... ........ ... .................................... 77

17.3. Lacuna de lei e lacuna de costume ................................................. ... ... 78

17.4. Lacuna de previso e lacuna de estatuio .......................................... 78

17.5. Dever de integrar lacunas ................................................ ............... 78

17.6. Integrao como processo normativo mas no necessariamente genri-

co e definitivo ................................................. ... ................................... 79

17.7. Situaes em que no h integrao de lacunas .................................. 8O

17.8. Analogia legis - definio, mbito de aplicao e relevncia ............... 81

17.9. Analogiajuris - definio, mbito de aplicao e relevncia ............... 83

17.1O. Recurso  norma que o intrprete criaria dentro do esprito

do sistema ......... . .... ......... . .... ... ...................................................... ....... 85

17.11. Degraus de integrao de lacunas ................................................... 86

17.12. Impossibilidade de integrao de lacunas ....................................... 87

18 - A aplicao da lei no tempo.

88

4OO

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

Introduo ao Estudo do Direito

4O1

88
89
9O
91

18. 1. Aplicao da lei ............................................................................... .... 88

18.2. Aplicao da lei no tempo e no espao...... ........................ .................

18.3. Aplicao da lei no tempo ... . ...................................... .........................

18.4. Quatro momentos lgicos da aplicao da lei no tempo ..... ..........

18.5. Primeiro momento - saber se  proibida a aplicao ao passado ........

18.6. Segundo momento - saber se disposies transitrias prevem a

aplicao ao passado ................... ........................................................ 91

18.7. Terceiro momento - saber se no ramo ou domnio em que se insere a

lei h critrio especfico sobre a aplicao da lei no tempo .................. 92

18.8. Quarto momento - saber o significado de a lei s dispor para o futuro.

Artigo 12.' do Cdigo Civil. Teoria da relao entre os factos e os seus

efeitos jurdicos ........................................................ ........................... 93

18.9. Leitura do Artigo 12.' do Cdigo Civil ....................................... ... ...... 96

18. 1O. Graus de retroactividade, no caso de ela existir - extrema, quase extrema,

agravada e ordinria ............. ... ............................................ ................. 97

18.11. Lei interpretativa e retroactividade agravada ....... ............................. 99

18.12. Lei alegadamente interpretativa mas que o no  . ........................... . .1OO

18.13. Pistas concretas de aplicao do Art.o 12.'... ............................... ...... 1OO

19 - A aplicao da lei no espao ........... ........................................

19. 1. Aplicao da lei no espao e relevncia jurdica do territrio

19.2. Territrio e Direito estadual ....................................................

19.3. Territorialidade e eficcia da lei. Aparentes excepes ..........

1O1
1O1
1O2
1O2

19.4. Aplicao de Direito estrangeiro pelos tribunais e a Administrao

Pblica nacionais .... ... ........................................................ .................. 1O3

19.5. Recepo material e recepo formal ........................... ........................ 1O3
19.6. Direito Internacional Privado, regras de conflitos e recepo formal .. 1O4

19.7. Direito Internacional Privado, em regra, nem internacional nem

s privado ........................ ... ................... ... ................................. 1O5
19.8. Direito supra-estadual Internacional ou Internacional Pblico ........... 1O6

19.9. Direito infra-estadual ........................................................

19. 1O. Direito estadual como ordenamento jurdico padro .........................

2O - A aplicao da lei - solues abstractas e individualizao

2O. 1. Aplicao da lei  realidade social .......................................................

2O.2. Aplicar a partir da lei ou a partir a situaes de facto .........................
2O.3. Direito-regra ou Direito-no caso concreto... ....................................

2O.4. Aplicao da lei sem e com interveno humana ................................

................... 1O7
1O8

..................... 1O9
1O9 .1O9

.... 11O
113

2O.5. Ignorncia da lei, sua indesculpabilidade e atenuaes excepcionais 114
2O.6. Proibio de aplicao correctiva ................. .................................... ... 116

2O.7. Aplicao da lei e correspondncia entre regra e facto ....................... 117
2O.8. Causalidadejurdica . ............................. .............................................. 117

2O.9. Conflitos positivos e negativos na aplicao da lei .......................... . .118
2O. 1O. Aplicao da lei, abstraco e individualizao ...... .......................... 119
2O.11. Graus de individualizao ................ ... ............................................. . .12O

2O.12. Individualizao e equidade .................. .................. ... ....................... 121

2O.13. Abstraco e certeza, individualizao ejustia ................................ 122

21 - A existncia, a validade e a eficcia da lei. A suspenso e a cessao de vigncia da lei ............................ .................................................................. 123

2 1. 1. Existncia, validade e eficcia da lei .................................................... 123

21.2. Inexistncia da lei ................................................................................ 123

21.3. Validade da lei ................ ................................................... ... ................ 124

21.4. Graus de invalidade - nulidade, invalidade mista e anulabilidade. Nuli-

dade e anulabilidade tpicas e atpicas ........................................ ... 126
21.5. Invalidade das leis - nulidade atpica .................................................. 128
21.6. Eficcia da lei. Ineficcia originaria ................................................... 129
21.7. Ineficcia superveniente .......... ........................................................... 131

21.8. Revogao. Modalidades de revogao ..... ...................................... .. 132
21.9. Revogao e relao entre lei geral e especial ............... ... ................... 133

4O2

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

2 1. 1O. Revogao, cessao de eficcia da lei e repristinao..

2 1.11. Referendo e eficcia da lei ...... ... ................ .....................

21.12. Existncia, validade e eficcia de outros actos jurdicos

134
135
136

22 - A funo jurisdicional. O actojurisdicional normativo e no normativo .... 137

22. 1. Funo jurisdicional e actos juridicionais ............. ............................... 137

22.2. Caractersticas da funo jurisdicional ............... .................................. 137

22.3. Actos jurj sdicionais concretos e normativos ..................... .................. 139

22.4. Funojurisdicional e criao do Direito ... ........... ............................... 139

22.5. Actos jurisdicionais normativos e fiscalizao sucessiva abstracta da

constitucionalidade ..................................... ......................................... 14O

22.6. Assentos do Supremo Tribunal de Justia ... . ...................................... 141
22.7. Acrdos do Tribunal Constitucional com fora obrigatria geral e

criao do Direito .......... ...................................... ................................. 142

22.8. Tribunais e criao do Direito ....... ............................;......................... 142

23 - A funo administrativa. O acto de administrao normativo e no nor-

mativo .......................... ...................................... .................................. 142

23. 1. Funo administrativa ...................................... ... ................................. 142

23.2. Actos de administrao.. ............ ....................... ................................... 144

23.3. Regulamentos administrativos, actos administrativos, contratos admi-

nistrativos e actos de gesto privada ... ................ ................................ 144
23.4. Regulamentos administrativos ............ ................ ................................. 145

23.5. Regulamentos autnomos e regulamentos de execuo ou comple-

mentares .... . .................... ..................................................................... '147

23.6. Actos equiparados aos da Administrao Pblica ........................... ... 148

24 - O uso e o costume ................................ ... ............. .....

24. 1. Direito estadual no escrito .................................... . .

24.2. Costume, elemento material e elemento DSiCOlQiCO

149
149
149

Introduo ao Estudo do Direito

4O3

24.3. Alegados elementos irrelevantes ... ...................................................... 15O

24.4. Costume e lei - costume secundum legem, praeter legem e contra le-

gem ....................................................................................................... 151

24.5. A lei portuguesa e o costume .............................

24.6. Relevncia efectiva do costume na actualidade.

24.7. Uso e costume .......... ...... .... ... ................. .......

153
154
155

25 - A doutrina .... . ......... .... ....................

25. 1. Doutrina ........... ..........................

25.2. Relevncia da doutrina ........................

25.3. Justificao da relevncia da doutrina

156
156
156
158

26 - O Direito supra-estadual e o Direito infra-estadual ..........................

26. 1. Direito supra-estadual .... . ...........................................................

26.2. Direito Internacional Pblico e definio pelo modo de criao.

26.3. No definio pelo objecto das regras .......................................

158
158
159
16O

26.4. No definio pelos destinatrios ........................................................ 161

26.5. Formas de criao do Direito Internacional Pblico ............................. 161

26.6. Relaes entre Direito Internacional Pblico e Direito interno ........ ..... 163

26.7. Direito Internacional Pblico e Direito Portugus ................................ 164

26.8. Direito Comunitrio ................................................................. 165

26.9. Formas de criao do Direito Comunitrio - Direito Comunitrio

originrio e derivado - regulamento, directiva e acto ........................... 166

26. 1O. Eficcia do Direito Comunitrio .......... ................. ... ......... ... ................ 167

26.11. Relaes entre Direito Comunitrio e Direito Portugus ...... .............. 169

26.12. Orgnica Comunitria Europeia .. .. . ................. ... ...... . .... ... ..... .............. 169

26.13. Princpios fundamentais de Direito Comunitrio e naturezajurdica da

Unio Europeia .... . .................................................................... ............ 171

26.14. Direito infra-estadual ....................... ................................................... 173

4O4

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

27 - A comparao entre as diversas formas de criao do Direito e o conceito de fontes do Direito .......................................... ....................................

27. 1. Comparao entre formas de criao do Direito ........ ....... ....................

27.2. Formas intencionais e no intencionais ...... ... ................................ ......
27.3. Criao e aplicao do Direito ..............................................................
27.4. Sentidos da expresso fontes de direito ....................... ........................
27.5. Alegado elenco de fontes de direito ... ............... ..................................
27.6. Recusa da ideia de hierarquia de fontes de direito ....... ...... ..................
27.7. Formas de criao no Direito Portugus actual ....................................
27.8. Hierarquia das formas de criao do Direito em Portugal hoje ............ .

28 - O essencial.

174
174
174
174
175
177
177
178
18O
184

29 - Principais sugestes bibliogrficas e questes para reflexo e reviso .. ... 191
29. 1. Sugestes bibliogrficas ...................................... ................................ 191
29.2. Questes para reflexo e reviso .......................................................... 191

CAPTULOUI

O DIREITO-O QUE  E COMO REGULA

AS RELAES DA VIDA SOCIAL

3 O - A ideia de Direito e as suas caractersticas essenciais.... ......... ..................
3 O. 1. Direito -o que  ........................................................ .................... .......
3O.2. Sentimento jurdico colectivo ........................................................... ....
3O.3. Anlise cientfica do Direito ................................... ........... .................
3O.4. Direito objectivo, direito subjectivo e Direito - disciplina cientfica ..
3O.5. Pano de fundo filosfico e Direito .................................................. ......

3O.6. Teoria Pura do Direito e Positivismo normativista ou metodolgico.-
3O.7. Crtica do Positivismo normativista ou metodolgico ... . ................... ...

2O7
2O7
2O8

.2O9

. 2 1O
211
211
213

Introduo ao Estudo do Direito

4O5

3O.8. Direito - dimenses normativa, volitiva, estrutural e axiolgica .......... 214
3 O.9. Perspectiva multiproblemtica do Direito .......... ................................... 215
3O. 1O. Caractersticas do Direito: sociabilidade, imperatividade e coercibili-

dade.

31 - O Direito, a Moral e as outras ordens de conduta social.

3 1. 1. Direito e ordens normativas ......................................

31.2. Ordens moral, religiosa e de trato social . ...................
31.3. 1. O que  a ordem moral ou Moral . ........ ....................

3 1.3.2. Distino entre moral e Direito ..... ..........................

31.4. 1. O que  a Religio . ......................................... .........

31.4.2. Distino entre Religio e Direito .... .......................

31.5. 1. O que  a ordem de trato social ......... ................

31.5.2. Distino entre ordem de trato social e Direito .......

31.6. 1. Direito e ordem cientfica e ordem tcnica ..............

31.6.2. Direito e Cincia ............................................. .........

31.6.3. Direito e Tcnica .......................... ...........................

216
219
219
22O
22O
222
225
226
227
228
228
228
229

32 - Definio e caractersticas da regrajurdica ............................................... 231
32. 1. O Direito como sistema, as regras e os princpios ................................ 231
32.2. Regrajurdica, previso e estatuio ...... ... ........................................... 232
32.3. Regrajurdica: hipoteticidade, generalidade, abstraco, bilateralidade

e imperatividade ... . ............................................................................... 234

33 - Os tipos de regras jurdicas ........................ ............................................... . 237

33. 1. Classificaes de regras de Direito ............................................. ...... ... 237
33.2. Regras principais ou primrias e regras derivadas ou secundrias ... ... 237
33.3. Regras inovadoras e regras interpretativas ............... ........................... 237
33.4. Regras gerais, regras especiais e regras excepcionais. Regras comuns

4O6

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

33.5. Regras nacionais, regras regionais e regras locais ......................... 239

33.6. Regras proibitivas, regras preceptivas e regras permissivas ................ 239

33.7. Regras injuntivas e regras dispositivas ....................... ......................... 24O

33.8. Regras autnomas e regras no autnomas. Fices e presunes .... 24O

33.9. Regras gerais e regras individuais. Regras abstractas e regras

concretas ....................................................................... ....................... 242

34 - A definio e a relevncia do princpio jurdico

34. 1. Princpiojurdico ........................ ... ..............

34.2. Relevncia dos princpios jurdicos .............

243
243
243

35 - O direito e as relaes sociais de interesses ........ ... .................................... 244

3 5. 1. Direito e conflitos de interesses ............. ......................................... 244

3 5.2. Interesses juridicamente relevantes .............................................. 244

35.3. Interesses individuais, interesses colectivos e interesses conexos ..... 245

35.4. Resoluo de conflitos de interesses, situaes jurdicas activas e

situaes jurdicas passivas ................................... .... .......................... 247

36 - O Direito e as situaes da vida ............. ................................. ............ 249

36. 1. Direito e relao entre situao jurdica activa e situao jurdica

passiva ... ..... ................................ ........................... ......................... 249

36.2. Multiplicidade de situaes jurdicas activas e passivas .....................249
36.3. Categorias de situaes jurdicas activas ............................................. 249
36.4. Direito subjectivo .................................................................. ... ............ 25O

36.5. Poder ou faculdade ..................................... ... ..................... ................. 25O

36.6. Proteco imediata mas indirecta de um interesse ...... .................... 251
36.7. Proteco mediata e reflexa de um interesse ........................... ... ........... 252
36.8. Expectativajurdica ............................. ....................... .....................252
36.9. Categorias de situaes jurdicas passivas .......................................... 254
36.1O.Deverjurdico ........................ ... ....................................... ................... 254

Introduo ao Estudo do Direito

4O7

36.11. Deveres globais ou complexos e deveres especficos. Obrigao e de-

ver generico.. ...........

36.12. SuJeiojurdica ....
36.13. nusjurdico .........

36.14. Dois lados da vida.

255
256
256
257

3 7 - A situao jurdica ................................. ... .................................................. 258

37.1. Situao jurdica ....... ... ......................................................................... 258

37.2. Elementos da situao jurdica .......... ... ................................................ 259

37.3. Sujeito da situao jurdica. Personalidadejurdica, capacidade jurdica

de gozo e de exerccio. Pessoas singulares e colectivas ...................... 259

37.4. Contedo e objecto da situao jurdica ........................................ 265

37.5. Direito, situao jurdica e eficcia ....................................................... 269

37.6. Factojurdico ............................................................................. .......... 27O

37.7. Facto jurdico stricto sensu, acto jurdico stricto sensu e negcio

jurdico ...... ............................................ .......................................... 271
37.8. Garantia da situao jurdica. Sanes negativas e prmios ................ 274

37.9. Sanes disciplinares, administrativas, civis e criminais ...................... 275
3 7. 1O. Sanes compulsrias, reconstitutivas, compensatrias, preventivas

e punitivas ............................................. ... .................................. ..... 277
37.11. Sanes jurdico -materiais ejurdicas ........................................ 281

37.12. Tutela estadual e autotutela. Direito de reteno, legtima defesa, es-

tado de necessidade, aco directa e direito de resistncia ................. 282

38 - O Direito, a Histria e a histria do Direito ..................

3 8. 1. Direito e tempo .................................. ... .................

38.2. Histria do Direito ...................... ......................

38.3. Histria do Direito e Direito actual ... ....... .....

38.4. Direito Romano e Direito Portugus passado .......

38.5. 1. Direito Romano - quiritrio, nacional, universal.

284
284
284
285
285
286

4O8

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

3 8.5.2. Costume e lei em Roma ................... ............................................ ....... 287

38.5.3. Doutrina - do concreto ao abstracto ................................................. 288

38.5.4. Da escravatura  libertao, da cidadania paroquial  imperial 289

38.5.5. Personalidade do Direito ................................................................... 289

3 8.5.6. Coerncia, maleabilidade e ligao  vida... ...... ... ....... ... .................. . .29O

3 8.6. 1. Direito portugus - a pr-histria ...................................................... 29O

38.6.2. Independncia e reconquista - costume, lei, Direito Cannico e

autonomia municipal ............................................................................ 291

38.6.3. Recepo do Direito Romano ............................................................ 292

38.6.4. Compilao das leis ........................................................................... 292

38.6.5. "Ordenaes Afonsinas" ............ ... .......... ... ...................................... 293

38.6.6. "Ordenaes Manuelinas" e "Ordenaes Filipinas" . ......... ... ...... ... 293

38.6.7. Direito Portugus, Direito Romano e coniniunis opinio .................... 295

38.6.8. Iluminismo e "Lei da Boa Razo" ...................................................... 295

38.6.9. Liberalismo, Constituio de 1822 e Carta Constitucional de 1826 .... 295

38.6. 1O. Constituio de 1838, novas vigncias da Constituio de 1822 e da

Carta Constitucional de 1826. Cdigos Comercial (1833 e 1838), Civil

(1867), Penal (1886) e Administrativos ................................................. 296

38.6.11. Constituio de 1911,1933 e 1976. Novos Cdigos Civil (1966), Pe-

nal (1982), das Sociedades Comerciais (1986), do Procedimento Admi-

nistrativo (199 1), de Processo Civil (1995), de Processo Penal (1999) e

do Contencioso Administrativo (2OOO). ... ... ....... ........... ........................ 298

39 - Os sistemas actuais de Direito ................... . .

39. 1. Direito, tempo e espao .........................

39.2. Direito portugus e sistemas de Direito

3OO
3OO
3O1

39.3. Sistemas rornano-germnico, anglo-saxnico, marxista-leninista, mu-

ulmano e extremo-oriental ....................................... ............................ 3O2

39.4. Sistema romano-germnico e sistema anglo-saxnico ......... .. ............... 3O3

39.5. Sistema marxista-leninista .................................................. ... .......... ...... 3O5

Introduo ao Estudo do Direito

4O9

39.6. Sistema muulmano .............................................................................. 3O6

39.7. Sistema extremo-oriental .................................................................... ... 3O7

39.8. Convergncia de sistemas de Direito. Direito Comparado, macrocom-

parao e mcrocomparao ........................................... .... .................. 3O7

4O - O Direito portugus e os sistemas de Direito ............................................. 3O9

4O. 1. Direito portugus e sistema romano-gennnico ........................ ... ........ 3O9

4O.2. Uma pertena cultural ............ ... ........................... .................. ... ............ 31O

4O.3. Trs razes explicativas: formao, estrutura e modos de criao ....... 31O

41 - Os ramos do Direito portugus ........... ... .................... ................................ 312

4 1. 1. Ramos do Direito portugus ......................................... ................. 312

41.2. Direito Pblico e Direito Privado - critrios de distino ..................... 312

41.3. Ramos de Direito Pblico e do Direito Privado. Ramos de con-

fluncia .... . ....... .................................................................. ... ................ 315

41.4. Papel central do Direito Civil... ......... .................................................... 317

41.5. Relativizao da diviso em ramos de Direito ............................ 317

42 - A codificao ................. ...........................

42. 1. Codificao e cdigos .........................

42.2. Definio de Cdigo ............................

42.3. Movimento codificador .......................

42.4. Vantagens da codificao ....................

42.5. Desvantagens da codificao .............

42.6. Codificao em Portugal - o arranque.

43 - As cincias que estudam o Direito.... ..........................................

43. 1. Direito como objecto de saberes . ................................. ... ......

43.2. Cincia do Direito, Direito Comparado e Histria do Direito.

43.3. Sociologia do Direito ... . .........................................................

318
318
318
319
319
32O
321
321
321
322
322

41O

Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

43.4. Filosofia do Direito ..........

43.5. Inter-relaes de saberes

43.6. Poltica Legislativa ..........

323
323
324

44 - As profisses jurdicas ........................... .................................................... 325

44. 1. Direito, formao jurdica e actividade profissional. ............................. 325

44.2. Profisses jurdicas ............................................................... ... ............ 326

44.3. Profisses no estritamente jurdicas, obstculo e desafios de qualidade

na formaojurdica ............................................................................. 329

45 - O essencial..

33O

46 - Principais sugestes bibliogrficas e questes para reflexo e reviso ..... 333

46. 1. Sugestes bibliogrficas . . .................................................................... 333

46.2. Questes para reflexo e reviso ........................................................ .. 334 CAPTULOIV

DIREITO, VALORES E OPES

47 - O Direito e a Justia. O Direito Natural .... ................................................ ... 345

47. 1. Direito, opes e valores ........................................................... ........... 345

47.2. Justia comutativa e redistributiva ........................ .... ... ........................346

47.3. Princpio da igualdade .......................................................................... 346

47.4. Princpio da proporcionalidade ................ ....................................... 347

47.5. Princpio da imparcialidade .................. ... .............................................. 347
47.6. Princpio da garantia dos direitos dos cidados ......... ... ....................... 347
47.7. Concretizao da Justia ................................ ... ......................... .... ...... 348
47.8. Justia e Direito Natural ....................................................................... 348

48 - O Direito e a Segurana. A Segurana e a Justia,

351

Introduo ao Estudo do Direito

411

48. 1. Direito e a Segurana. Segurana interna e externa, individual e

exclusiva .................................................................................

48.2. Segurana e Justia ................................................................

351
352

49 - Direito e Bem-Estar econmico, social e cultural .........................

49. 1. Direito e Bem-Estar econmico, social e cultural ..... ............ . ,

49.2. Bem-Estar econmico social e cultural. Justia e Segurana.

49.3. Racionalidade global e estruturas sociais .............................

49.4. Modelos de racionalidade jurdica ... . ........................... ... ......

5O - O sistema econmico e o regime econmico ..............

5O. 1. Direito e regime econmico .................. ................

5O.2. Sistema econmico e regime econmico ....... .......

5O.3. Principais regimes econmicos contemporneos.

353
353
353
354
354
355
355
355
357

51 - O sistema poltico, o regime poltico, o sistema de governo, o sistema de

partidos e o sistema eleitoral ....................................................... ... ........ 359

5 1. 1. Direito e sistema poltico ........................... ... ........................................ 359

51.2. Regime poltico ..................................................................................... 359

51.3. Sistema de governo .............................................................................. 36O

5 1.4. Sistema de partidos .......................................................................... .... 363

5 1.5. Sistema eleitoral ......................... ......................................... ............. 364

51.6. Direito e contexto envolvente ....................... .................................. 366

52 - As principais tendncias do pensamento jurdico no sculo XX ............... 367

52. 1. Direito e pensamento jurdico no sculo XX ........................................ 367

52.2. Positivismos sociolgico e metodolgico ou normativo. Neojusnatu-

ralismo ................... ................................... ... ......................................... 367

52.3. Empirismo utilitarista e marxismos ..................................................... ... 369

412 Marcelo Rebelo de Sousa - Sofia Galvo

52.4. Jurisprudncia dos interesses e jurisprudncia dos valores .............. .. 369

52.5. Estado-Providncia e Direito ...... ... ............................................... ........ 37O

52.6. Convergncia de Sistemas de Direito ................................................... 371
52.7. Crise do Estado-Providncia e do chamado Estado de Legalidade So-

cialista ............................................... ... ................................. ............... 372

53 - O essencial ... ................................................... ... ................................ ......... 373

54 - Principais sugestes bibliogrficas e questes para reflexo e reviso . .... 375

54. 1. Sugestes bibliogrficas .......................... ... ......................................... 375
54.2. Questes para reflexo e reviso ..................................................... ..... 376

BIBLIOGRAFIACOMPLEMIENTAR ................................................... .............. 379

NDICEANALTICO ................................................ ... ................ .... ............... ... 383
